Τρίτη, 9 Ιανουαρίου 2018

Η ακυρότητα του ΓΟΣ περί συμψηφισμού/επίσχεσης

Ο γράφων, επί περίπου 2 χρόνια, παγίως προσβάλλω τους ΓΟΣ περί συμψηφισμού/επίσχεσης των δανειακών συμβάσεων.

Μέχρι σήμερα, όσες φορές εγώ πρότεινα  τη συγκεκριμένη βάση, η απόφαση ήταν μάλλον αποφευκτική και απέφευγε να απαντήσει επί της αγωγικής βάσης. 

Σήμερα, όμως, κι αφού προηγουμένως πρότεινε ακριβώς την ίδια βάση άλλος συνάδελφος, η αιτίαση έγινε δεκτή και εκδόθηκε απόφαση επί αρνητικής αναγνωριστικής αγωγής που αναγνωρίζει την ακυρότητα του ΓΟΣ (ΠολΠρωτΚορίνθου 91/2017).

Οπότε ενόψει της πρώτης σχετικής απόφασης, για το συγκεκριμένο ζήτημα, κι εν αναμονή λήψης αντιγράφου της απόφασης, παραθέτω τη σχετική νομική βάση, για την ακυρότητα του εν λόγω ΓΟΣ, με την ελπίδα να βοηθήσει τους δανειολήπτες στις μάχες τους.

Σημειώνω ότι οι αριθμοί των υποσημειώσεων που υπάρχουν σε διάφορα σημεία της ανάρτησης, παραπέμπουν σε σημειώσεις στο τέλος της ανάρτησης (δεν λειτουργεί με κλικ, δεν είναι υπερσύνδεσμος).

Η νομική βάση έχει ως ακολούθως:

Ακυρότητα των όρων για αυτοδίκαιο συμψηφισμό σε συνδυασμό με δικαίωμα της τράπεζας να διαχωρίζει ή να συνενώνει τους λογαριασμούς της πίστωσης αλλά και αυτούς που τηρούνται στο πλαίσιο άλλων συμβάσεων (ΓΟΣ 11, 23 στο συμβατικό κείμενο με αριθμό ...)
   
α. Η ακυρότητα των ΓΟΣ
Με τους εν λόγω Όρους, πρέπει να παρατηρηθεί κατ’ αρχάς, ότι επιχειρείται από την αντίδικο να καταστεί αντικείμενο διάθεσης εκ μέρους του δανειολήπτη, όχι μόνο η κάθε καταβολή οποιουδήποτε ποσού καθ’ αυτή. Κυρίως διατίθεται και κατά τούτο εκποιείται η ίδια η νόμιμη αιτία της κάθε καταβολής και για κάθε ποσό. Δηλαδή, ο δανειολήπτης εμφανίζεται να διαθέτει συμβατικά, όχι μόνο την εκάστοτε επ’ ονόματί του καταβολή και το ποσό αυτής, αλλά και την εκάστοτε νόμιμη αιτία, ένεκα της οποίας αυτή συνέβη και μάλιστα έστω κι αν η καταβολή οποιουδήποτε ποσού έγινε σε λογαριασμό που τηρείται στο πλαίσιο μιας οποιασδήποτε άλλης σύμβασης!
Τούτο, όμως, σημαίνει, ότι ο δανειολήπτης εμφανίζεται (στο πλαίσιο μιας σύμβασης προσχώρησης, από ΓΟΣ που κατήρτισε αποκλειστικά κατά περιεχόμενο η αντίδικος, δίχως να επιδέχεται την παραμικρή διαπραγμάτευση επί αυτών, κατά την πάγια πρακτική της «πάρ’το ή άφησέ το») να δύναται να διαθέτει συμβατικά την νόμιμη αιτία κάθε καταβολής, κατά τρόπο που τελικά, ακυρώνει την ίδια τη νόμιμη αιτία καταβολής, ή έστω, την εξαφανίζει, παρέχοντας με τον τρόπο αυτό πρόσθετες εξασφαλίσεις της απαίτησης της αντιδίκου.
Ωστόσο, η νόμιμη αιτία της κάθε καταβολής, μπορεί να εντοπίζεται ή να ιδρύεται από διατάξεις δημόσιας τάξης -ή έστω- από διατάξεις εντασσόμενες στο πλαίσιο του Δημοσίου Δικαίου- οι οποίες δεν δύνανται να αποτελέσουν αντικείμενο συμβατικής διάθεσης, δηλαδή δεν δύναται έναντι των αιτίων αυτών ο δανειολήπτης να προβεί ούτε σε εκποίηση, ούτε σε αλλοίωση, ούτε σε παραίτηση. 
Εξάλλου, η νόμιμη αιτία κάθε καταβολής αναδεικνύει και την υποκείμενη σύμβαση ή οιονεί σχέση, υπό το κράτος της οποίας λαμβάνει χώρα η καταβολή. Έτσι, η αποξένωση της καταβολής από την νόμιμη αιτία της, καθιστά κατά πλάσμα δικαίου, κάθε καταβολή αναιτιώδη, έστω κι αν από σύμβαση ή από οιονεί υποχρέωση ή δικαίωμα ή υποχρέωση του δανειολήπτη η καταβολή ήταν αιτιώδης. 
Και ναι μεν, με τον εν λόγω Όρο, η αποξένωση του ποσού από τη νόμιμη αιτία της καταβολής, φαίνεται να γίνεται στο πλαίσιο της διμερούς σύμβασης δανειολήπτη-δανειστή, δίχως να τριτενεργεί, πλην όμως, η νόμιμη αιτία κάθε καταβολής δεν παύει να τριτενεργεί ή αντίστροφα, δεν δύναται να εξαφανιστεί, αφού δύναται εκείνη (δηλ. η νόμιμη αιτία) να τριτενεργεί, ιδίως αφού εξακολουθεί να αποτελεί το απαραίτητο νομικό υπόβαθρο της ίδιας της καταβολής και προσδιορίζει το πλαίσιο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων κάθε τρίτου μέρους αλλά και του ίδιου του λήπτη της καταβολής, δίχως να είναι δυνατή η νόμιμη a priori αποξένωση της καταβολής από την αιτία της και δίχως να είναι δυνατή ακόμα και η εκχώρηση της σχετικής απαίτησης, ακριβώς ένεκα της νόμιμης αιτίας καταβολής.
Οι δε προσβαλλόμενοι ΓΟΣ είναι ξεκάθαρα άκυροι ως καταχρηστικοί εάν συνδυαστούν με το δικαίωμα της τράπεζας να συνεννώνει ή να διαχωρίζει τους λογαριασμούς αλλά και να κλείνει αυτούς απροειδοποίητα (ΓΟΣ 3). Από τον συνδυασμό αυτό προκύπτει ότι η χρέωση του οποιουδήποτε λογαριασμού του οφειλέτη με το ποσό των δόσεων ή άλλων χρεώσεων κρίνεται καταχρηστικός γιατί με αυτό τον τρόπο η τράπεζα έχει δικαίωμα να επιβαρύνει οποιονδήποτε λογαριασμό του καταναλωτή με ληξιπρόθεσμες οφειλές, ακόμη κι αν αυτό οδηγήσει σε υπέρβαση του πιστωτικού του ορίου, με όλες τις δυσμενείς συνέπειες που απορρέουν από αυτό (επιβάρυνση με τόκους υπερημερίας, ανατοκισμό, έλλειψη ρευστότητας κλπ.). 
Επιπρόσθετα, δύναται να προκαλέσει άλλες δυσμενείς συνέπειες σε αυτόν, ή σε άτομα του στενού του περιβάλλοντος, για παράδειγμα σε περίπτωση συνδικαιούχων του λογαριασμού, παρόλο που ως το ιδανικό μερίδιο των συνδικαιούχων δεν θα μπορούσε να επέμβει, διότι συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της διάταξης των άρ 1 και 2 του Ν. 5638/1932. Όλα αυτά είναι πιθανό να πραγματοποιηθούν ακόμη και αν ο οφειλέτης βρίσκεται σε προσωρινή οικονομική δυσχέρεια και δη εν αγνοία του, αφού η τράπεζα δεν υποχρεούται να παράσχει καμία ενημέρωση στον καταναλωτή για τις χρεώσεις αυτές, τα ύψη των οποίων εξάλλου δεν συμφωνήθηκαν ούτε συμβατικά. Έτσι ο καταναλωτής κινδυνεύει να αιφνιδιαστεί και να υποστεί πλήθος δυσμενών επακόλουθων. Τούτο όμως δεν συνάδει με την καλόπιστη εκτέλεση των εκατέρωθεν συμβατικών υποχρεώσεων, η οποία επιβάλλει την προηγούμενη ενημέρωση του καταναλωτή για τα ληξιπρόθεσμα χρέη και την παροχή σύντομης προθεσμίας διευθέτησής τους, προτού η Τράπεζα προβεί μονομερώς σε χρέωση λογαριασμού διαφορετικού από αυτόν της εξυπηρέτησης του δανείου. 
Ως προς τον σχετικό ΓΟΣ (τον οποίο παγίως ο γράφων προσβάλλει ως καταχρηστικό αλλά τα Ελληνικά Δικαστήρια διστάζουν να τον αναγνωρίσουν ως τέτοιο) αξίζει να αναφερθεί, ότι σκέψεις παρόμοιες με αυτές του παρόντος δικογράφου βρήκαν πρόσφορο έδαφος και ο αντίστοιχου περιεχομένου ΓΟΣ κρίθηκε άκυρος ως καταχρηστικός αντίστοιχος ΓΟΣ από την Υπηρεσία Προστασίας Καταναλωτή της Κύπρου, με την υπ’ αριθ 2017/6 (ΚΡ) απόφαση.

β. Ενδεικτικά παραδείγματα
- Επί παραδείγματι, με το άρ.5 του Ν. 3552/04-04-07 όπως ισχύει σε συνέχεια του ν.δ. 2961/1954 αρ.11-38, ν.1545/85 αρ.3-8, ν.1836/89 αρ. 15-24, ν. 1892/1990 αρ. 37, το επίδομα ανεργίας απαρτίζεται από το βασικό επίδομα ανεργίας και τις προσαυξήσεις λόγω οικογενειακών βαρών. Μέλη οικογένειας, για τα οποία παρέχεται προσαύξηση (10%), θεωρούνται όσα αναγνωρίζονται από τον α.ν.1846/1951 (ΦΕΚ 179 Α΄), αν ο άνεργος έφερε πράγματι σε σημαντικό βαθμό το βάρος της διατροφής τους. Στους ανέργους, οι οποίοι δεν είχαν πλήρη απασχόληση και των οποίων οι μηνιαίες αποδοχές ήταν ίσες ή μικρότερες από το εξαπλάσιο του ημερομισθίου του ανειδίκευτου εργάτη, καταβάλλεται το 50% του βασικού επιδόματος ανεργίας. Στους ανέργους, οι οποίοι δεν είχαν πλήρη απασχόληση και των οποίων οι μηνιαίες αποδοχές ήταν μεγαλύτερες από το εξαπλάσιο και μικρότερες ή ίσες με το δωδεκαπλάσιο του ημερομισθίου του ανειδίκευτου εργάτη, καταβάλλεται το 75% του βασικού επιδόματος ανεργίας. Σε περιπτώσεις εύλογων αμφιβολιών ως προς το πραγματικό ύψος του καταβλητέου επιδόματος ανεργίας, αποφασίζει σχετικά το Διοικητικό Συμβούλιο του Ο.Α.Ε.Δ. Το επίδομα ανεργίας είναι ανεκχώρητο και ακατάσχετο, εκτός εάν πρόκειται για διατροφή συζύγων, ανιόντων ή κατιόντων. Ο συμψηφισμός επιτρέπεται, όταν πρόκειται για εξόφληση οφειλής από αχρεωστήτως καταβληθέντα επιδόματα ανεργίας, και μπορεί να γίνει με δόσεις που καθορίζει το Δ.Σ., υπό τον περιορισμό ότι σε κάθε περίπτωση το 1/2 του επιδόματος καταβάλλεται στον άνεργο.
Η νόμιμη αιτία της καταβολής του εν λόγω επιδόματος, καθιστά τούτο, ανεκχώρητο κι ακατάσχετο και η μόνη νόμιμη περίπτωση συμψηφισμού, ρυθμίζεται ειδικά και προβλέπεται ότι είναι δυνατή μόνο όταν πρόκειται για εξόφληση οφειλής από αχρεωστήτως καταβληθέντα επιδόματα ανεργίας. Συνεπώς, συμβατική διάθεση της απαίτησης του επιδόματος ανεργίας, κατά τρόπο που να καθιστά κάθε καταβολή εξ αυτής της αιτίας, εκχωρητή και κατασχετή, είναι άκυρη αφού αντίκειται σε δημοσίας τάξεως διατάξεις ειδικών Νόμων. 
- Αντιστοίχως, με τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 982 ΚΠολΔ οριοθετείται το αντικείμενο της κατάσχεσης στα χέρια τρίτου, το οποίο, μετά από συνεχείς διεργασίες κατά τις προπαρασκευαστικές εργασίες του ΚΠολΔ, περιορίστηκε σε τρεις κατηγορίες περιουσιακών δικαιωμάτων και συνεπώς, η κατάσχεση άλλων περιουσιακών δικαιωμάτων του οφειλέτη, τα οποία δεν μπορούν να ενταχθούν στις διατάξεις για την κατάσχεση στα χέρια τρίτου υπόκεινται στη ρύθμιση ειδικότερων διατάξεων. Έτσι, κατά τους ρυθμιστικούς της κατάσχεσης στα χέρια τρίτου κανόνες, υπόκεινται σε κατάσχεση οποιαδήποτε, μη εξαρτώμενη από αντιπαροχή, χρηματική απαίτηση του καθ' ου η εκτέλεση κατά τρίτου, η απαίτηση του οφειλέτη κατά τρίτου προς μεταβίβαση της κυριότητας κινητού πράγματος και τα κινητά πράγματα του οφειλέτη που βρίσκονται στα χέρια τρίτου, ο οποίος προβάλλει άρνηση απόδοσής τους (Βαθρακοκοίλης, «Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας – Ερμηνευτική - Νομολογιακή ανάλυση κατ’ άρθρο», Τόμος ΣΤ, σελ 23, σημ 6).
Η σπουδαιότερη περίπτωση κατάσχεσης στα χέρια τρίτου είναι χρηματικές απαιτήσεις του καθ' ου η εκτέλεση κατά τρίτων, εφόσον δεν εξαρτώνται από αντιπαροχή. Ως χρηματικές απαιτήσεις νοούνται οι ενοχικές απαιτήσεις, των οποίων οι παροχές είναι χρηματικές, δηλαδή συνίσταται σε χρήματα. Η έννοια της αντιπαροχής, η οποία πρέπει να συνδυαστεί με το σύστημα κατάσχεσης των άρθρων 1022-1033 ΚΠολΔ, καθόσον τέθηκε προς προσδιορισμό των ορίων μεταξύ της κατάσχεσης στα χέρια τρίτου και της κατάσχεσης ειδικών περιουσιακών δικαιωμάτων, περιλαμβάνει οποιαδήποτε μορφής ή είδους αντιπαροχή και γενικώς την από τον καθ' ου η εκτέλεση, παροχή από την οποία εξαρτάται η χρηματική ενοχή και η υποχρέωση του τρίτου προς καταβολή (Βαθρακοκοίλης, «Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας – Ερμηνευτική - Νομολογιακή ανάλυση κατ’ άρθρο», Τόμος ΣΤ, σελ 23).
- Περαιτέρω, κατά το 953 ΚΠολΔ, τα κινητά που ο νόμος χαρακτηρίζει ως ακατάσχετα στο άρθρο 953 ΙΙΙ και IV, εξαιρούνται της κατασχέσεως, ακόμη και όταν πρόκειται για τα εισκομισθέντα στο μίσθιο. Από την κατάσχεση εξαιρούνται τα πράγματα της προσωπικής χρήσεως του οφειλέτη και της οικογενείας του, εφόσον αυτά είναι απαραίτητα για τις στοιχειώδεις ανάγκες της διαβιώσεώς τους (953 ΙΙΙ α). Για να χαρακτηρισθεί, επομένως, ένα κινητό πράγμα της κατηγορίας αυτής ως ακατάσχετο πρέπει: α) να είναι είδος της προσωπικής χρήσεως είτε του οφειλέτη είτε της οικογένειάς του και β) να είναι αυτό απαραίτητο για την κάλυψη στοιχειωδών αναγκών τους. Ο νόμος αναφέρει ενδεικτικά κάποια ήδη προσωπικής χρήσεως. Τα πράγματα προσωπικής χρήσεως για να καταστούν ακατάσχετα θα πρέπει να καλύπτουν στοιχειώδεις απαιτήσεις διαβιώσεως του σύγχρονου ανθρώπου κατά το χρόνο της κατασχέσεως. Η έννοια των «στοιχειωδών αναγκών» αποτελεί αόριστη νομική έννοια, μεταβαλλόμενη στο χρόνο[1] και εξατομικευμένη εκάστοτε με βάση[2] τον συγκεκριμένο οφειλέτη (ή την οικογένειά του) και τα διδάγματα της κοινής πείρας. Νοούνται, πάντως, πρωταρχικές ανάγκες διαβιώσεως, αυτές στις οποίες περιλαμβάνονται, όχι μόνον αυτές που είναι οπωσδήποτε απαραίτητες προς διατήρηση και διασφάλιση της ζωής και της υγείας, αλλά και αυτές της μετακινήσεως, επαφής και επικοινωνίας με τον εξωτερικό κόσμο. Αντιπαραβάλλονται οι ανωτέρω ανάγκες με τις ανάγκες καλλωπισμού, ανέσεως, αισθητικής, διασκεδάσεως κ.λπ. Περιλαμβάνονται επομένως στα ακατάσχετα τα βασικώς απαραίτητα και όχι τα περιττά ή υπερβολικά (Ν. Νίκας, «Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως», ΙΙ Ειδικό Μέρος, σελ 174-176, σημ 28-29, εκδόσεις Σάκκουλα, 2012).
Εξάλλου, η δυνατότητα να χρησιμοποιεί κανείς την προσωπική του εργασία προς βιοπορισμό του ίδιου και της οικογενείας του αποτελεί θεμελιώδες, απαράγραπτο δικαίωμα του πολίτη (Συντ. 22, 2,5 Ι, 25). Φυσιολογικά, θα πρέπει να εξαιρεθούν από την κατάσχεση πράγματα, που είναι απαραίτητα για την εξακολούθηση της βιοποριστικής δραστηριότητας του καθ' ου η εκτέλεση οφειλέτη. Στη διατήρηση ακριβώς του εργασιακού status του οφειλέτη, αποβλέπει ο νόμος (953 IV). Από την ίδια τη διατύπωση του νόμου προκύπτει ότι για την εφαρμογή του είναι απαραίτητη η συνδρομή δύο στοιχείων: α) Να χρησιμοποιούνται τα επίμαχα κινητά προς εξυπηρέτηση και υποβοήθηση της προσωπικής εργασίας, που καταβάλλει ο οφειλέτης για να αποκομίσει τα προς το ζην αναγκαία και β) να πρόκειται περί πραγμάτων σχετικά μικρής αξίας που δεν αντιπροσωπεύουν δηλαδή σοβαρό κεφάλαιο.
Τα κινητά πράγματα θα πρέπει να συμβάλουν στη θεραπεία στοιχειωδών βιοτικών αναγκών μέσω της προσωπικής εργασίας του οφειλέτη. Παραμένει αδιάφορο το είδος της εργασίας που ασκεί προσωπικά ο οφειλέτης. Μπορεί να πρόκειται για την για εργασία επιστημονική, καλλιτεχνική, πνευματική, χειρωνακτική[3] αρκεί να παρέχεται αυτή για βιοπορισμό. Αδιάφορο επίσης παραμένει για το ακατάσχετο η ευπορία ή όχι του οφειλέτη και η δυνατότητα αυτού για αγορά άλλου πράγματος[4].
Βασικό, sine qua non στοιχείο αποτελεί πάντοτε η προσωπική συμβολή του οφειλέτη στη δημιουργία του οικονομικού αποτελέσματος. Το γεγονός ότι χρησιμοποιούνται και άλλα πρόσωπα (βοηθοί, προστηθέντες, μαθητευόμενοι) για την ευόδωση των σκοπών του δεν αλλάζει τα πράγματα, αρκεί η προσωπική εργασία του οφειλέτη να αποτελεί το βασικό, το πρωτεύον στοιχείο, τον μοχλό της παραγωγικής δραστηριότητας (Ν. Νίκας, «Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως», ΙΙ Ειδικό Μέρος, σελ 178-179, σημ 36, 37, 38, 39, εκδόσεις Σάκκουλα, 2012).
Σε άλλη περίπτωση, κατά το 982 ΚΠολΔ, η δυνατότητα κατασχέσεως στα χέρια τρίτου περιορίστηκε σε τρεις κατηγορίες περιουσιακών δικαιωμάτων του οφειλέτη: Στις μη εξαρτώμενες από αντιπαροχή χρηματικές απαιτήσεις του κατά του τρίτου, στις μη εξαρτώμενες από αντιπαροχή απαιτήσεις του προς μεταβίβαση της κυριότητας κινητών πραγμάτων και στα κινητά πράγματα, που βρίσκονται στα χέρια του τρίτου και αυτός δεν είναι πρόθυμος να τα αποδώσει.
Ειδικότερα, όσον αφορά τις γεγενημένες χρηματικές απαιτήσεις, για να λειτουργήσει ο μηχανισμός της κατασχέσεως στα χέρια τρίτου θα πρέπει η χρηματική απαίτηση του καθ' ου η εκτέλεση να μην εξαρτάται από αντιπαροχή. Πρόκειται για χρηματικές απαιτήσεις, που δεν θα μπορούσαν στο πλαίσιο διαγνωστικής δίκης να αποκομιστούν με την ένσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος (ΑΚ 374)[5].
Αν η χρηματική απαίτηση εξαρτάται από αντιπαροχή, επιστρατεύεται η διαδικασία κατασχέσεως ειδικών περιουσιακών στοιχείων (1022 ΚΠολΔ).
Η αντιπαροχή μπορεί να έχει οποιαδήποτε μορφή, χρηματική ή όχι[6], η προϋπόθεση δε αυτή επιβλήθηκε για να αποφεύγονται περιπλοκές και συνακόλουθα επιμήκυνση της διαδικασίας[7].
Παράλληλα προς τα ακατάσχετα στα χέρια του οφειλέτη (953 ΙΙΙ και IV) και επιπρόσθετα προς αυτά, ο νόμος προβλέπει ειδικώς (982 ΙΙ) και ορισμένες κατηγορίες κινητών πραγμάτων και χρηματικών απαιτήσεων, που εξαιρούνται της κατασχέσεως, όταν η κατάσχεση γίνεται στα χέρια τρίτων. Ο νομοθετικός λόγος της καθιερώσεως των ακατάσχετων είναι ίδιος και στις δύο μορφές κατασχέσεως. Αποτελούν εκδήλωση στοιχειώδους ανθρωπισμού, που δικαιώνει τον νομικό πολιτισμό. Η εκτέλεση δεν πρέπει να οδηγεί στην εξόντωση του οφειλέτη, προέχει συνεπώς η προστασία του.
Η ιδιότητα της απαιτήσεως ως ακατάσχετης κρίνεται με βάση τον χρόνο επιβολής της κατάσχεσης[8], εκτός αν πρόκειται για απαίτηση μέλλουσα ή υπό αίρεση, οπότε λαμβάνεται υπόψη ο χρόνος της πληρώσεως της αιρέσεως (ΑΚ 209) ή της γεννήσεως της απαιτήσεως[9]. Εξάλλου η κατάσχεση ακατάσχετης απαιτήσεως είναι δικονομικά άκυρη. Δεν πρόκειται φυσικά για αυτοδίκαιη ακυρότητα[10]. Προϋποτίθεται άσκηση ανακοπής κατά της εκτελέσεως (933) που ευδοκιμεί με την επίκληση και απόδειξη βλάβης, έστω και περιουσιακής (159 αρ. 3)[11] (Ν. Νίκας, «Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως», ΙΙ Ειδικό Μέρος, σελ 627-628, σημ 32, 33, εκδόσεις Σάκκουλα, 2012).
Περαιτέρω εξαιρούνται από την κατάσχεση στα χέρια τρίτου οι διατροφικές αξιώσεις, που απορρέουν από το νόμο ή από διάταξη τελευταίας βουλήσεως, καθώς και οι απαιτήσεις συνεισφοράς των συζύγων για τις ανάγκες της οικογένειας (982 ΙΙ γ). Το ακατάσχετο αυτό αποβλέπει προφανώς στην προστασία του δικαιούχου της διατροφής, διευκολύνει την πραγμάτωση του σκοπού της και ενισχύει τα ακατάσχετα του άρθρου 953 ΙΙΙ α, β.
Οι ανωτέρω απαιτήσεις είναι ακατάσχετες, ανεξάρτητα από τον φορέα τους (τέκνο, σύζυγος κ.λπ.), από το ύψος τους ή από την δικαστική τους διάγνωση. Το ακατάσχετο ισχύει μόνον αν η διατροφή καταβάλλεται σε χρήμα (όπως συμβαίνει συνήθως) αλλά και σε είδος (ΑΚ 1496). Ακατάσχετες καθίστανται (982 ΙΙ γ)[12] και οι απαιτήσεις για συνεισφορά των συζύγων στις ανάγκες της οικογένειας (ΑΚ 1389, 1390). Η αγώγιμη αυτή αξίωση του συζύγου έναντι του άλλου ταυτίζεται εννοιολογικά με την διατροφική αξίωση, το ακατάσχετο της επομένως αποτελεί νομοτελειακή αναγκαιότητα (Ν. Νίκας, «Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως», ΙΙ Ειδικό Μέρος, σελ 630-631, σημ 39, 40, 43 εκδόσεις Σάκκουλα, 2012).
 
γ. Τα 440, 441 ΑΚ
Κατά τη διάταξη του αρθρ. 440 ΑΚ ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες. Σύμφωνα, δε, με τη διάταξη του αρθρ. 441 του ιδίου κώδικα ο συμψηφισμός επέρχεται, αν ο ένας τον επικαλεστεί, με δήλωση προς τον άλλο. Η πρόταση του συμψηφισμού επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων, από τότε που συνυπήρξαν. Εξ άλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του αρθρ. 167 ΑΚ η δήλωση της βούλησης επιφέρει νομική ενέργεια, μόνο αφότου περιέλθει στο πρόσωπο, στο οποίο απαιτείται, να απευθυνθεί.
Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται, ότι ο Κώδικας έχει υιοθετήσει την θεωρία της παραλαβής ή λήψεως της δήλωσης βούλησης, σύμφωνα με την οποία η δήλωση θεωρείται ότι συντελέστηκε και παράγει νόμιμη ενέργεια, όχι απλά από τότε που εκδηλώθηκε στην πράξη, ούτε ακόμη και από τη γνώση του περιεχομένου αυτής από εκείνον προς τον οποίο απευθύνεται, αλλά από την παραλαβή της δήλωσης βούλησης, από εκείνον προς τον οποίο απευθύνεται. Η παραλαβή θεωρείται ότι συντελείται κατά το νόμο και ότι η δήλωση βούλησης διαβιβάστηκε, σε εκείνον στον οποίο απευθύνεται, όταν διαβιβάστηκε με τρόπο κατά τον οποίο ο τελευταίος μπορούσε να λάβει γνώση, άσχετα αν από λόγους, που αφορούν τον ίδιο καθυστέρησε να λάβει γνώση (ΑΠ 1411/2011, ΑΠ 1579/2008, ΑΠ 1251/2007, ΑΠ 1250/2001, Νόμος- ΑΠ 1263/1996 ΕλλΔνη 1997, 1800- ΕφΠατ 382/2009, Νόμος- ΕφΑθ 644/2005, ΕλλΔνη 2006, 217). Η νόμιμη δήλωση βουλήσεως εκ μέρους του προτείναντα, εφόσον αυτή επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, σε εκείνον που απευθύνεται, αποσβένει τις αμοιβαίες απαιτήσεις, που πρέπει να είναι ληξιπρόθεσμες και έγκυρες (γεγονός, που συνάγεται εξαιτίας της αμοιβαιότητας των απαιτήσεων, βλ. ΕφΑθ 4725/2001 ΕλλΔνη 2003, 254).
Η κατάθεση χρημάτων σε Τράπεζα έχει το χαρακτήρα της ανώμαλης παρακαταθήκης, επί της οποίας, σύμφωνα με το αρθρ. 830 παρ. 1 Α.Κ, έχουν εφαρμογή αφενός οι διατάξεις του αρθρ. 806 ΑΚ περί δανείου, σύμφωνα με την οποία η Τράπεζα έχει την κυριότητα των κατατεθειμένων χρημάτων, αφετέρου η διάταξη του αρθρ. 827 ΑΚ. Σύμφωνα με την τελευταία διάταξη ο θεματοφύλακας οφείλει να αποδώσει το πράγμα (συγκεκριμένα τα χρήματα) στον παρακαταθέτη, όταν ο τελευταίος ζητήσει αυτό, ακόμη και αν δεν παρήλθε η προθεσμία για τη φύλαξή του.
Η σύμβαση μεταξύ της δανείστριας τράπεζας και του πελάτη της, για την χορήγηση πίστωσης, εκτός από το νόμο ρυθμίζεται από τις μεταξύ τους συμφωνίες, που περιλήφθηκαν στην σύμβαση κατ’ άρθρο 361 ΑΚ, περί ελευθερίας των συμβάσεων. Επειδή, ωστόσο, η σύμβαση αυτή αποτελεί στην πράξη σύμβαση προσχώρησης, κατά την οποία ο καταναλωτής, κάτοχος της κάρτας και πελάτης του πιστωτικού ιδρύματος, προσχωρεί σε σύμβαση, την οποία ετοίμασε το πιστωτικό ίδρυμα, που μπορεί να περιέχει προδιατυπωμένους όρους, απευθυνόμενους σε αόριστο πλήθος καταναλωτών, που θεωρούνται και είναι καταχρηστικοί, για τον πελάτη, το δικαστήριο μπορεί να ελέγξει αυτούς, μετά από αγωγή του τελευταίου, με βάση την οποία παραπονείται σχετικά με αυτούς. Για τον έλεγχο του κύρους των γενικών όρων συναλλαγής (ΓΟΣ) στις συμβάσεις, που συνάπτονται μεταξύ καταναλωτών και προμηθευτών και κυρίως της καταχρηστικότητας αυτών, ισχύουν οι διατάξεις του αρθρ. 2 του Ν. 2251/1994 «Περί προστασίας των καταναλωτών», που ενσωμάτωσαν την οδηγία 93/13/ΕΟΚ της 05.04.1993 του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου. Κατά το αρθρ. 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994, όπως αντικαταστάθηκε με το αρθρ. 10 παρ. 24 εδ β του ν. 741/1999 και αντικαταστάθηκε εκ νέου με την παρ. 2 του αρθρ. 2 του ν. 3587/2007, «Γενικοί όροι συναλλαγών, που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή, απαγορεύονται και είναι άκυροι.
 
δ. Υπαγωγή
Ενόψει, των ανωτέρω, αποδεικνύεται ότι είναι άκυροι ως καταχρηστικοί οι κρινόμενοι ΓΟΣ.
Τούτο διότι, αφενός, είτε από διατάξεις δημόσιας τάξης, είτε από διατάξεις που εντάσσονται στο πλαίσιο του Δημοσίου Δικαίου (διατάξεις εκτέλεσης του ΚΠολΔ), η δυνατότητα εκχώρησης ή/και κατάσχεσης ή/και συμψηφισμού συγκεκριμένου ποσού, συναρτάται άμεσα με την νόμιμη αιτία από την οποία προκύπτει η καταβολή του. Η a priori αποξένωση της καταβολής από τη νόμιμη αιτία της δεν είναι δυνατή και προσκρούει σε απαγορευτικές διατάξεις Νόμων και στο Σύνταγμα της χώρας.
Αφετέρου, οι ανωτέρω Όροι αποδεικνύονται άκυροι και κατά το μέρος που επιτρέπουν στην αντίδικο, για οποιαδήποτε απαίτησή της, (ήτοι ακόμα και για απαίτηση που δεν είναι καν απλώς υπερήμερη, πόσω δε μάλλον πουν δεν θα είναι εισέτι ούτε ληξιπρόθεσμη, ούτε βέβαιη, ούτε εκκαθαρισμένη, βλ ΓΟΣ 17 στο συμβατικό κείμενο με Α/Α:1) να προβαίνει σε συμψηφισμό, δίχως να μάλιστα, την τήρηση της διάταξης του αρθρ. 167 ΑΚ, την οποία αντικαθιστά από μια, κατά πλάσμα δικαίου, απόδοση δικαιοπρακτικής βούλησης στη σιωπή του αντισυμβαλλομένου της, άλλως υποκαθιστώντας την δήλωση της βούλησης, από ΓΟΣ, που δεν επιδεχόταν διαπραγμάτευσης.
Κατά τρίτο λόγο, η διαφαινόμενη εκ των προτέρων παραίτηση του πιστούχου από το δικαίωμα ανάκλησης της εν λόγω εξουσιοδότησης, άλλως, η μη παροχή δικαιώματος στον πιστούχο να ανακαλέσει τη σχετική εντολή ή να εναντιωθεί στο σχετικό «δικαίωμα» της τράπεζας, σύμφωνα με το οποίο αυτή δύναται να συμψηφίζει μη ληξιπρόθεσμες, μη βέβαιες και μη εκκαθαρισμένες απαιτήσεις της, συνιστούν υπέρμετρη διατάραξη των δικαιωμάτων του αντισυμβαλλομένου της αντιδίκου και είναι προδήλως άκυρη ως καταχρηστική.
Τούτο διότι ο τελευταίος, χωρίς να γνωρίζει στην πραγματικότητα:
-       Την πρόθεση συμψηφισμού της αντιδίκου,
-       Την προέλευση των απαιτήσεων της αντιδίκου,
-       Το ύψος των υπό συμψηφισμό απαιτήσεων της αντιδίκου, αφού αυτές δύνανται να είναι οποιεςσδήποτε απαιτήσεις, χωρίς καν να απαιτείτα να είναι έστω υπερήμερες, πολλώ δε μάλλον δίχως να απαιτείται να είναι ληξιπρόθεσμες, βέβαιες κι εκκαθαρισμένες 
-       Το χρόνο κατά τον οποίο η αντίδικος προτίθεται να προβεί στον κατ’ ευφημισμό «συμψηφισμό»
-       Την ίδια στιγμή που φέρεται να διαθέτει την ίδια τη νόμιμη αιτία των κονδυλίων που κατατίθενται σε οποιοδήποτε λογαριασμό του (η οποία, όπως αναπτύχθηκε αποτελεί στοιχείο της φύσης των εμφανιζόμενων στον λογαριασμό κονδυλίων, από το οποίο τα τελευταία δεν μπορούν νόμιμα να αποξενωθούν)
παρά ταύτα, εκ των προτέρων, φέρεται να αποξενώθηκε και να παραιτήθηκε από οποιοδήποτε δικαίωμά του, δίχως να μπορεί να διαπραγματευτεί και δίχως να δύναται να μεταβάλλει το περιεχόμενο των προσβαλλόμενων Όρων.
Με την λειτουργία των εν λόγω Όρων, ο δανειολήπτης μετατρέπεται σε υποδεέστερο ον, άνευ δικαιωμάτων, για το οποίο η μεγαλοθυμία της αντιδίκου, παρέχει ως μόνη δυνατότητα την αποδοχή κάθε πράξης ή/και παράλειψής της, ή έστω την ανοχή κάθε τέτοιας πράξης, ακόμα κι εάν αυτή είναι καταχρηστική ή βλαπτική των συμφερόντων του κι εν γένει των περιουσιακών του δικαιωμάτων, ιδίως επί των κονδυλίων, τα οποία ενδέχεται να εμφανιστούν στους λογαριασμούς του, από οποιαδήποτε αιτία κι αν προέρχονται αυτά, την ίδια στιγμή που τόσο οι απαιτήσεις της αντιδίκου μπορούν να μην είναι ούτε υπερήμερες, ούτε ληξιπρόθεσμες, ούτε βέβαιες, ούτε εκκαθαρισμένες, ενώ και τα γενικότερα συμφέροντα της αντιδίκου, ήταν ούτως ή άλλως, εξ αρχής εξασφαλισμένα, όχι μόνο μέσω της αντιπαροχής που απαίτησε κι έλαβε με την προσυπογραφή ΓΟΣ περί επιτοκίων κι ανατοκισμών αλλά και με τις προσωπικές και εμπράγματες ασφάλειες που αυτή απαίτησε και έλαβε, ώστε να προβεί στην επίδικη χορήγηση.
Περαιτέρω, από την λειτουργία των ως άνω Όρων, ο δανειολήπτης αναγκάζεται να παραιτηθεί από δικαιώματα, από τα οποία δεν είναι κατ’ αρχήν δυνατή η παραίτηση, δίχως προηγουμένως να παραβιαστούν διατάξεις δημοσίας τάξεως, όπως αυτές που προαναφέρθηκαν κι αφορούν στο προστατευτέο της εκάστοτε παροχής, το οποίο συναρτάται με τη νόμιμη αιτία της καταβολής της.
Δηλαδή, αναγκάζεται να παραιτηθεί από ουσιαστικά δικαιώματα και από αντιτάξιμες ουσιαστικές ενστάσεις κατά της αντιδίκου, κατά ευθεία παραβίαση, των άρθρων 2 παρ 1, 5 παρ 1, 17 παρ 1, 20 παρ 1 και 25 παρ 3 του Συντάγματος, που αφορούν τον σεβασμό της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, το δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας από τον φυσικό Δικαστή και την απαγόρευση της κατάχρησης δικαιώματος κατά τρόπο που, τελικά, όλες οι συναγόμενες συμβατικές παραιτήσεις του δανειολήπτη, συντελούν στην ολοκληρωτική καταδυνάστευσή του, η οποία προσομοιάζει με την αστική έκφανση των απαγορεύσεων της παρ 2 του άρθρου 7 του Συντάγματος, περί βασανιστηρίων.
Οι εν προκειμένω ερευνώμενοι ΓΟΣ αναδεικνύουν με τον πιο γλαφυρό τρόπο, την, στο έπακρο, εκμετάλλευση της εξουσιαστικής και δεσπόζουσας θέσης της αντιδίκου στην συναλλαγή και αποτελούν την συμβατική απόδειξη, ότι η αντίδικος ουδέποτε απεδέχθη οποιαδήποτε διαπραγμάτευση επί των ΓΟΣ της συμβάσεως, πλην μόνο απαίτησε την υπογραφή της ως συμβάσεως προσχωρήσεως, κατά την προσφιλή τραπεική πρακτική του «πάρ’ το ή άφησέ το»  και με το περιεχόμενο που η ίδια κατ’ αποκλειστικότητα επέλεξε για την επίδικη σύμβαση.
Συνεπώς, για τους παραπάνω λόγους οι πληττόμενοι ΓΟΣ αποδεικνύονται άκυροι ως καταχρηστικοί και ως τέτοιοι θα πρέπει να αναγνωριστούν με απόφαση του Δικαστηρίου.



[1] Βλ Κ Σταμάτη, γνμδ, ΝοΒ 1970.1275. Στη σύγχρονη εποχή δεν μπορούν να θεωρηθούν αναγκαία όσα θεωρούνταν τέτοια κατά την εποχή της ατμομηχανής· βλ ΜονΠρωτΗρ 134/1970, ΝοΒ 1970.465 (466).
[2] Όχι του μέσου ανθρώπου· ΕφΑθ 5393/1990, ΕλλΔνη 1990.1617.
[3] Βλ Μαργαρίτη, ΕλλΔνη 1997.986 επ·  ΜονΠρωτΑθηνών 2221/1971, ΕΕΝ 1971.557 (558).
[4] ΕιρΘέρμου 7/2000, ΑρχΝ 2000.698 (699 Ι).  Δεν ενδιαφέρει επίσης αν το  πράγμα , κατά τον φυσικό  του προορισμό,  δεν έχει σχέση με  το επάγγελμα που ασκεί ο οφειλέτης. Βλ και ΜονΠρωτΚορίνθου 90/1976, Δ 1977.119, με παρατηρήσεις Βλαστού.
[5] Βλ. Καστριώτης Ι, σελ. 69-70.
[6] Μπρίνιας ΙΙΙ άρθρο 982 σ. 1235.
[7] Ράμμος ΙΙΙ § 464 σελ. 1625.
[8] ΑΠ 712/1976, ΝοΒ 1977.58· ΕφΑθ 5590/1978, ΕλλΔνη 1978.814.
[9] Μπρίνιας ΙΙΙ  άρθρο 982 σελ 1304, ΑΠ 285/1973, ΝοΒ 1973.1106 (1107).
[10] Βλ. όμως και Μπέη, Δ 1976.750 (756).
[11] ΜονΠρωτΠατρών 5704/2008, ΕφΑΔ 2009.351, βλ. και Μπρίνια ΙΙΙ άρθρο 982, Γέσιου-Φαλτσή ΙΙ § 64 αριθ. 87.
[12] Όπως προστέθηκε με το άρθρο 50 Ν. 1329/1983.

Πέμπτη, 4 Ιανουαρίου 2018

H ΥΑ Β2630/2003 αποκαλύπτει τον υπόχρεο προς καταβολή της εισφοράς του Ν. 128/1975


Tο ζήτημα της μετακύλησης της εισφοράς του N. 128/1975 συνήθως αναφύεται ως ιδιαιτέρως δυσχερές και διχάζει τη νομολογία των δικαστηρίων.  Τα δικαστήρια ως προς το θέμα αυτό ερευνούν αφενός, την δυνατότητα μετακύλησης της εισφοράς στους δανειολήπτες και αφετέρου τη δυνατότητα τοκισμού και ανατοκισμού των κονδυλίων της εισφοράς.    

Κι αν ως προς το δεύτερο σκέλος (του τοκισμού και του ανατοκισμού της εισφοράς) λίγο ή πολύ η νομολογία έχει κατασταλάξει ότι δεν είναι δυνατός ο τοκισμός και ο ανατοκισμός φόρων, εξόδων και άλλων προμηθειών τόσο κατά το προϊσχύσαν (βλ άρθρο 8 περ 6 Ν.1083/1980 και την υπ’ αριθμ 289/1980 απόφαση της Νομισματικής Επιτροπής) όσο και κατά το υφιστάμενο νομοθετικό καθεστώς (βλ άρθρο 12 του Ν.2601/1998, άρθρο 30 του Ν.2789/2000, άρθρο 47 του Ν.2783/2000, άρθρο 42 του Ν.2912/2001 και άρθρο 39 του Ν.3259/2004) (σχετικές αποφάσεις: ΕφΛαμ 124/2007, ΠολΠρωτΑθ 7607/2007, ΜονΠρωτΑθ 7630/2006, ΜονΠρωτΚορ 175/2013), ωστόσο κρίσιμο εξακολουθεί να παραμένει το ερωτημα, εάν η τράπεζα είναι υπόχρεη σε καταβολή της εισφοράς του Ν.128/1975.

Ως προς το θέμα αυτό ασφαλή συμπεράσματα εξάγονται από την υπ’ αριθ Β.2630/20-11-2003 Υπουργική Απόφαση, η οποία δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ (τεύχος Β/1820/05-12-2003) σύμφωνα με την οποία

Αν και εν προκειμένω δεν θα ερευνηθεί η λειτουργία τιτλοποιημένης απαίτησης, ωστόσο, από την λόγω Υπουργική Απόφαση βγαίνουν εξαιρετικά σημαντικά συμπεράσματα για κάθε περίπτωση. 

Διότι ο Υπουργός Οικονομικών για το ζήτημα της καταβολής της εισφοράς στην περίπτωση των τιτλοποιημένων απαιτήσεων (δυνάμει του αρ 10 του Ν. 3156/2003) προσδιορίζει με σαφήνεια, ότι εις ολόκληρον υπόχρεοι προς καταβολή της εισφοράς είναι οι (μεταβιβάζουσες τις απαιτήσεις τράπεζες, οι οποίες εκ του Νόμου 3156/2003 καθίστανται) διαχειρίστριες και οι (αποκτώσες τις απαιτήσεις) εταιρείες ειδικού σκοπού.

Τούτο, όμως συνεπάγεται ότι, εάν ήταν δυνατή η προηγούμενη συμβατική μετακύληση της εισφοράς στους δανειολήπτες (πολλώ δε μάλλον, εάν αυτή η μετακύληση είχε ήδη γίνει με την υπογραφή των συμβάσεων, αφού η σύμβαση κατά λογική αναγκαιότητα προϋπάρχει της τιτλοποίησης), τότε θα ήταν νομικά και ουσιαστικά αδύνατη και αβάσιμη η επιβαλλόμενη από την ανωτέρω Υπουργική Απόφαση εις ολόκληρον υποχρέωση των τραπεζών σε καταβολή της εισφοράς του Ν. 128/1975, αφού δια της συμβάσεως θα είχε οριστεί άλλος (δηλ. ο εκάστοτε δανειολήπτης) υπόχρεος καταβολής της εισφοράς.

Η παραπάνω Υπουργική Απόφαση θα μπορούσε να εκδοθεί μόνο υπό την προϋπόθεση, ότι η νομοθετούσα διοίκηση υπέλαβε, ότι η καταβολή της εισφοράς ήδη συνιστά αποκλειστική υποχρέωση των τραπεζών και μόνο αυτές βαρύνει. 

Άλλως, δηλαδή εάν δηλαδή ο νομοθέτης και η νομοθετούσα διοίκηση, υπεισέρχονται και τροποποιούν το περιεχόμενο προϋφιστάμενων δανειακών συμβάσεων, τότε η εν λόγω Υπουργική Απόφαση θα ήταν ευθέως αντισυνταγματική και θα είχε προσβληθεί από τις τραπεζες ως τέτοια, αφού σύμφωνα με την ΠΠΑθ 1101/2012

Με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος που ορίζει ότι «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα, του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη» κατοχυρώνεται, ως ατομικό δικαίωμα η οικονομική ελευθερία. Ειδική εκδήλωση του συνταγματικού αυτού δικαιώματος αποτελεί για τους ιδιώτες, φυσικά ή νομικά πρόσωπα, η ελευθερία των συμβάσεων, στη οποία ανήκουν, μεταξύ άλλων, και η σύμφυτη αξίωση της τηρήσεως των συμβατικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των αντισυμβαλλομένων. Νομοθετική επέμβαση σε συνεστημένη συμβατική σχέση είναι επιτρεπτή ως εξαιρετικό μέτρο, λαμβανόμενο στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας, όταν σοβαροί λόγοι δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι συνάπτονται με το αντικείμενο της συμβάσεως, δικαιολογούν την ανατροπή της ομαλής εξελίξεως της συμβάσεως ή την μεταβολή των συμφωνηθέντων από τους αντισυμβαλλομένους (πρβλ. Στ Ε 1909-10/2001 Ολομ.). Δεν επιτρέπεται, όμως, κατά την έννοια της ως άνω συνταγματικής διατάξεως, επέμβαση του νομοθέτη σε όρους συνεστημένης συμβάσεως, όταν η επέμβαση αυτή δεν αποσκοπεί στην άρση επιβλαβών για το δημόσιο συμφέρον συνεπειών της συμβάσεως, αλλά αποβλέπει σε σκοπό ξένο προς το αντικείμενο αυτής.

Όμως καμία τράπεζα, ποτέ δεν προσέβαλε την ανωτέρω κανονιστική διοικητική πράξη ως αντισυνταγματική και ουδέποτε παραπονέθηκε κατά αυτής.

Έτσι, λοιπόν, από την παραπάνω Υπουργική Απόφαση προκύπτει ότι ο ίδιος ο διοικητικός νομοθέτης εκλαμβάνει ως μη συσταθείσες τις εικαζόμενες αναιτιώδεις συμφωνίες ελευθερώσεως της τράπεζας από την εισφορά του Ν. 128/1975.

Προκύπτει, επιπλέον, ότι ο ίδιος ο διοικητικός νομοθέτης εκλαμβάνει ως μηδέποτε καταρτισθείσα οποιαδήποτε σύμβαση μετακύλησης της εισφοράς του Ν. 128/1975.

Και ο ίδιος ο διοικητικός νομοθέτης εκλαμβάνει ότι, ενόψει της τιτλοποίησης της απαίτησης, δημιουργείται εις ολοκληρον ενοχή της μεταβιβάζουσας τράπεζας και της αποκτώσας εταιρείας ειδικού σκοπού, ακριβώς, διότι λογίζει ότι μέχρι τότε η υποχρέωση καταβολής της εισφοράς βάρυνε αποκλειστικά την μεταβιβάζουσα τράπεζα, πλην όμως ενόψει της μεταβίβασης προέκυψε και νέος υπόχρεος, ήτοι η αποκτώσα εταιρεία ειδικού σκοπού.

Και, ναι μεν η παραπάνω Υπουργική Απόφαση φέρεται να αφορά μόνο σε τιτλοποιημένες απαιτήσεις, πλην όμως, στην ουσία η παραπάνω Υπουργική Απόφαση μπορεί να αναφέρεται σε οποιαδήποτε απαίτηση και όχι μόνο στις τιτλοποιημένες για τους εξής δυο απλούς λόγους:

α) Διότι ΟΛΕΣ οι απαιτήσεις είναι εν δυνάμει τιτλοποιήσιμες.
Δηλαδή, κάθε απαίτηση είναι δυνατόν να μεταβιβαστεί με τη νόμιμη διαδικασία εκχωρήσεως του αρ 10 του Ν. 3156/2003!

β) Διότι κάθε τιτλοποιούμενη απαίτηση προϋπήρχε και προέκυψε από τη λειτουργία μιας υποκείμενης έννομης σχέσης, δηλαδή από τη λειτουργία μιας προϋπάρχουσας δανειακής σύμβασης.

Συνεπώς η τιτλοποιούμενη απαίτηση δεν αποτελεί νέα και αυθύπαρκτη απαίτηση αλλά αποτελεί τη νομική και ιστορική συνέχεια ήδη υφισταμένων απαιτήσεων, που προέκυψαν από τη λειτουργία προϋφισταμένων δανειακών συμβάσεων.

Έτσι, η ανωτέρω Υπουργική Απόφαση αν και αναφέρεται στο στενό πεδίο των τιτλοποιημένων απαιτήσεων, επί της ουσίας αποκαλύπτει, ότι σε κάθε περίπτωση και σε απαίτηση που απορρέει από κάθε σύμβαση, υπόχρεος προς καταβολή (και όχι προς απλή απόδοση) της εισφοράς ανέκαθεν ήταν οι τράπεζες και όχι οι δανειολήπτες.

Άλλωστε, η εν λόγω εισφορά, έχουσα το χαρακτήρα δημοσιονομικής εισφοράς, ουδέποτε θα μπορούσε να επιρριφθεί από τις δανειοδοτούσες τράπεζες στους δανειολήπτες, διότι σε τέτοια περίπτωση, θα έπρεπε να θεωρήσουμε ως δυνατά και μάλιστα, εις διπλούν τα αδύνατα, ήτοι:

α) Θα έπρεπε να θεωρήσουμε ότι είναι δυνατή η συμβατική μετάθεση των δημοσιονομικής φύσης υποχρεώσεων, από νομικά πρόσωπα του ιδιωτικού δικαίου σε άλλα φυσικά πρόσωπα ή σε άλλα νομικά πρόσωπα του ιδιωτικού δικαίου, αν και η επιβολή δημοσιονομικών εισφορών και φόρων από το αρ 70 του Συντάγματος, απαγορεύεται να μετατεθεί τυπικά σε άλλους κοινωνικούς εταίρους, αφού μόνο τυπικός νόμος μπορεί να επιβάλλει φόρο ή εισφορά.

β) Θα έπρεπε να θεωρήσουμε ότι τα εμπορικά βιβλία των τραπεζών συνιστούν παράλληλα και χρηματικούς καταλόγους, στους οποίους βεβαιώνονται χρηματικές απαιτήσεις δημοσιονομικής φύσεως του Δημοσίου. 

Αλλά, όπως έκρινε η ΠΠΑθ 1101/2012

Τούτο, όμως, αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 3 και 26 του Συντάγματος, διότι η βεβαίωση του φόρου, έχουσα το ανωτέρω περιεχόμενο, αποτελεί βασική έκφραση της δημόσιας εξουσίας και της κυριαρχίας του Κράτους, οι οποίες, κατά τις εν λόγω συνταγματικές διατάξεις, ασκούνται αποκλειστικά από όργανα του Κράτους (ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου) και όχι από ιδιώτες (βλ. Ολομ. ΣτΕ. 1934/1988)… η βεβαίωση του φόρου, εντασσόμενη, ως εκ του ανωτέρω περιεχομένου της, στην άσκηση της εκτελεστικής λειτουργίας του Κράτους, ασκείται από όργανα της εκτελεστικής εξουσίας αυτού, σύμφωνα με την καθιερούμενη από το ως άνω άρθρο 26 του Συντάγματος αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών…



de jure app