Παρασκευή, 29 Δεκεμβρίου 2017

Αναστολή εκτέλεσης με προσωρινή ρύθμιση (νομολογία ΑΠ)

Κατά τις διατάξεις των 731, 732 ΚΠολΔ σε συνδυασμό με τη διάταξη του 933 παρ 6 ΚΠολΔ, όπως αυτή τροποποιήθηκε με τον Ν. 4335/2015, σε περίπτωση που η τράπεζα επιβάλει αναγκαστική κατάσχεση (δυνάμει διαταγής πληρωμής) σε εντολέα σας, ενόσω εκκρεμεί η έκδοση αποφάσεως επί της ανακοπής σας, τότε μπορείτε να ζητήσετε την έκδοση αποφάσεως αφαλιστικών μέτρων, για την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, υπό την έννοι της αναστολής της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης, ενόψει της καταργήσεως του 938 ΚΠολΔ (με το άρθρο 1 του όγδοου άρθρου -μη σας κάνει εντύπωση η ασυνάρτητη σειρά των άρθρων, η μνημονιακή νομοθεσία είναι και από νομοτεχνικής άποψης για γέλια- του Ν. 4335/2015) 
Όπως έκρινε ήδη ο ΑΠ (Συμβ.ΑΠ 142/2016, Συμβ.ΑΠ 11/2017), προϋπόθεση για την εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων είναι να μην έχει αρχίσει ουσιαστικά η αναγκαστική εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή να μην έχουν γίνει μετά την επίδοση σε εκείνον, κατά του οποίου στρέφεται η αναγκαστική εκτέλεση, αντιγράφου του απογράφου της απόφασης αυτής με επιταγή προς εκτέλεση, που αποτελεί κατά το άρθρο 924 παρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ την πρώτη πράξη της αναγκαστικής εκτέλεσης, περαιτέρω πράξεις εκτέλεσης, διότι τότε (αν δεν πρόκειται για άμεση εκτέλεση για την οποία προβλέπει ειδικά το άρθρο 937 παρ. 1 εδαφ. γ' ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 άρθρο όγδοο παρ. 2 ν. 4335/2015) δεν υπάρχει δικονομική ανάγκη αναστολής της εκτελέσεως, αφού η απόφαση για την ανακοπή κατά της εκτελέσεως πρέπει κατά ρητή νομοθετική επιταγή να εκδοθεί εντός 60 ημερών από τη συζήτησή της (βλ. άρθρο 933 παρ. 6 ΚΠολΔ όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1, παρ. 2 ν. 4335/2015), δηλαδή, θα εκδοθεί οπωσδήποτε πριν από την ημέρα του πλειστηριασμού. 
Αν, ωστόσο, δεν είναι δυνατόν να τηρηθούν οι προθεσμίες αυτές, ο καθ' ου η εκτέλεση έχει τη δυνατότητα να επιδιώξει την αναστολή με τη μορφή της προσωρινής ρυθμίσεως καταστάσεως κατά το άρθρο 731 ΚΠολΔ, εφόσον βέβαια υπάρχει βάσιμος κατά το άρθρο 933 ΚΠολΔ λόγος ανακοπής κατά της επιχειρούμενης εκτέλεσης και πιθανολογείται έτσι η ευδοκίμηση της ανακοπής και η ανατροπή του εκτελεστού τίτλου. Τα ίδια ισχύουν και επί κατασχέσεως στα χέρια τρίτου (άρθρα 982επ. ΚΠολΔ), η οποία συνιστά είδος έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης και επομένως για τη δυνατότητα αναστολής μετά από ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ εφαρμόζονται οι ανωτέρω διατάξεις.

Η αντισυνταγματικότητα του άρθρου 1 του όγδοου άρθρου του Ν. 4335/2015, με την οποία καταργήθηκε το 938 ΚΠολΔ, στο πλαίσιο της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ
Άλλωστε, δεν πρέπει να παροράται ότι η κατάργηση του άρθρου 938 ΚΠολΔ που έγινε με το άρθρο όγδοο του άρθρου 1 Ν.4335/2015 (ΦΕΚ Α 87) παρίσταται και ως αντισυνταγματική, αφού το άρθρο 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/13/ΕΟΚ υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέπουν ότι οι καταχρηστικές ρήτρες δεν δεσμεύουν τους καταναλωτές. 
Πρόκειται για επιτακτικού χαρακτήρα διάταξη, η οποία τείνει να αντικαταστήσει την τυπική ισορροπία που εισάγει η σύμβαση μεταξύ των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των συμβαλλομένων με μια ουσιαστική ισορροπία, ικανή να αποκαταστήσει τη μεταξύ τους ισότητα (προαναφερθείσα απόφαση Banco Español de Crédito, σκέψη 40 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). 
Στο πλαίσιο αυτό, ο εθνικός δικαστής οφείλει να εξετάζει αυτεπαγγέλτως τον καταχρηστικό χαρακτήρα συμβατικής ρήτρας η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και, πράττοντας τούτο, να αίρει την υφιστάμενη μεταξύ του καταναλωτή και του επαγγελματία ανισότητα, εφόσον έχει στη διάθεσή του τα απαραίτητα προς τούτο νομικά και πραγματικά στοιχεία (βλ. αποφάσεις ΔΕΕ σε υπόθεση Pannon GSM, σκέψη 31 και 32, καθώς και Banco Español de Crédito, σκέψεις 42 και 43).
Εν προκειμένω, μετά την κατάργηση του 938 ΚΠολΔ και ενόψει του ρητού αποκλεισμού αναστολής εκτελέσεως, ο οποίος διαλαμβάνεται στο 633 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το Ελληνικό δικονομικό σύστημα, αποστερεί από τον καταναλωτή το φυσικό του δικαστή, ο οποίος θα έπρεπε να επιλαμβάνεται σε διαδικασία συνδεόμενη με διαδικασία εκτελέσεως και να λαμβάνει προσωρινά μέτρα προς πλήρη εξασφάλιση της αποτελεσματικότητας της αποφάσεως του δικαστηρίου της ανακοπής και μάλιστα, όχι μόνον κατά την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα που, υπό το πρίσμα του άρθρου 6 της οδηγίας, ενδέχεται να έχει ρήτρα περιλαμβανόμενη σε σύμβαση μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή, αλλά και κατά την επαλήθευση της συμβατότητας μιας τέτοιας ρήτρας προς τους εθνικούς κανόνες δημόσιας τάξης, την οποία πάντως θα όφειλε να εξακριβώσει (βλ., επ’ αυτού, προαναφερθείσα απόφαση Banco Español de Crédito, σκέψη 48). 
Όσον δε αφορά την αρχή της αποτελεσματικότητας, κατά πάγια νομολογία του ΔΕΕ, κάθε περίπτωση στην οποία τίθεται το ζήτημα εάν μια εθνική δικονομική διάταξη καθιστά αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης πρέπει να αναλύεται λαμβανομένης υπόψη της σημασίας της εν λόγω διατάξεως στο πλαίσιο της όλης διαδικασίας, καθώς και της εξελίξεως και των ιδιαιτεροτήτων της διαδικασίας αυτής, ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων (προαναφερθείσα απόφαση Banco Español de Crédito, σκέψη 49).
Εν προκειμένω, προκύπτει ότι, κατά το άρθρο 633 ΚΠολΔ, όσο και το άρθρο 933 ΚΠολΔ στις διαδικασίες εκτελέσεως, η ανακοπή του καθού η εκτέλεση μπορεί να ασκηθεί, χωρίς όμως να παρέχεται δικαίωμα αναστολής ή διακοπής της διαδικασίας εκτελέσεως. 
Δικαίωμα αναστολής προβλέπεται μόνο μετά από άσκηση ανακοπής του 632 ΚΠολΔ, ενώ και το άρθρο 938 ΚΠολΔ, το οποίο προέβλεπε τη δυνατότητα χορηγήσεως αναστολής εκτελέσεως, καταργήθηκε με το άρθρο όγδοο του άρθρου 1 του Ν.4335/2015 (ΦΕΚ Α 87).
Από τα στοιχεία αυτά προκύπτει ότι, στο παρόν Ελληνικό δικονομικό σύστημα, η τελική κατακύρωση πράγματος σε τρίτο διώκεται να αποκτήσει μη αναστρέψιμο χαρακτήρα, ακόμη και αν ο καταχρηστικός χαρακτήρας της ρήτρας κατά της οποίας βάλλει ο καταναλωτής ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας συνεπάγεται την ακυρότητα της διαδικασίας εκτελέσεως απαιτήσεως.
Διαπιστώνεται, συνεπώς, ότι το παρόν δικονομικό σύστημα, στο μέτρο που καθιστά αδύνατη για το δικαστήριο της ουσίας, ενώπιον του οποίου προσφεύγει ο καταναλωτής επικαλούμενος τον καταχρηστικό χαρακτήρα συμβατικής ρήτρας αποτελούσας τη βάση του εκτελεστού τίτλου, τη λήψη προσωρινών μέτρων δυνάμενων να αναστείλουν τη διαδικασία εκτελέσεως απαιτήσεως ή να τη διακόψουν, όταν η λήψη τέτοιων μέτρων παρίσταται αναγκαία για τη διασφάλιση της πλήρους αποτελεσματικότητας της αποφάσεώς του, είναι ικανό να θίξει την επιδιωκόμενη από την επίμαχη οδηγία αποτελεσματική προστασία (βλ., επ’ αυτού, απόφαση της 13ης Μαρτίου 2007, C 432/05, Unibet, Συλλογή 2007, σ. I 2271, σκέψη 77).
Άλλωστε, εφόσον η κατάσχεση του ακινήτου πραγματοποιείται πριν από την έκδοση της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο οφείλει να αναγνωρίσει τον καταχρηστικό χαρακτήρα συμβατικής ρήτρας και ως εκ τούτου, την ακυρότητα της διαδικασίας εκτελέσεως, η απόφαση αυτή μπορεί να εξασφαλίσει στον οικείο καταναλωτή ένδικη προστασία μόνο σε μεταγενέστερο στάδιο, υπό μορφή αποζημιώσεως, η οποία θα συνιστούσε ελλιπές και ανεπαρκές μέτρο και δεν θα αποτελούσε ούτε κατάλληλο ούτε αποτελεσματικό μέσο παύσεως της χρήσεως της εν λόγω ρήτρας, αντιθέτως προς όσα προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/13/ΕΟΚ.
Εξάλλου, η εκ μέρους των προμηθευτών κίνηση της διαδικασίας εκτελέσεως αρκεί για να στερήσει, κατ’ ουσίαν, από τους καταναλωτές το προνόμιο της προστασίας που επιδιώκει η Οδηγία, περίπτωση που επίσης αντίκειται προς τη νομολογία του ΔΕΕ κατά την οποία, τα ειδικά χαρακτηριστικά γνωρίσματα της ένδικης διαδικασίας, η οποία διεξάγεται στο πλαίσιο του εθνικού δικαίου μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή δεν μπορούν να αποτελούν στοιχείο δυνάμενο να θίξει την έννομη προστασία της οποίας πρέπει να απολαύει ο καταναλωτής δυνάμει των διατάξεων της οδηγίας αυτής (βλ., επ’ αυτού, προαναφερθείσα απόφαση Banco Español de Crédito, σκέψη 55).
Υπό τις συνθήκες αυτές, διαπιστώνεται ότι η επίμαχη κατάργηση της Ελληνικής κανονιστικής ρύθμισης του 938 ΚΠολΔ και η παράλειψη θέσπισης διαδικασίας αναστολής εκτελέσεως, εδραζόμενη στη διαπίστωση της καταχρηστικότητας των ΓΟΣ που περιλαμβάνονται σε προδιατυπωμένη σύμβαση μεταξύ προμηθευτή και καταναλωτή δεν συνάδει με την αρχή της αποτελεσματικότητας της Οδηγίας 93/13, καθόσον καθιστά αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή, στο πλαίσιο διαδικασιών που κινούνται από επαγγελματίες κατά καταναλωτών, τη διασφάλιση της προστασίας που παρέχει στους τελευταίους η οδηγία.
Κατόπιν των εκτιμήσεων αυτών, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η Οδηγία 93/13/ΕΟΚ αποκλείει την  παράλειψη κανονιστικής ρύθμισης του Ελληνικού δικονομικού συστήματος, η οποία, ενώ δεν προβλέπει στο πλαίσιο διαδικασίας εκτελέσεως απαιτήσεως λόγους ανακοπής αντλούμενους από τον καταχρηστικό χαρακτήρα συμβατικής ρήτρας η οποία αποτελεί βάση του εκτελεστού τίτλου, δεν παρέχει στον καταναλωτή τη δυνατότητα δικαστικής προσφυγής σε δικαστήριο αρμόδιο για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα μιας τέτοιας ρήτρας, το οποίο θα έπρεπε να έχει τη δυνατότητα λήψεως προσωρινών μέτρων, όταν η λήψη των μέτρων αυτών είναι αναγκαία για την εξασφάλιση της πλήρους αποτελεσματικότητας της αποφάσεώς του.

Η σχετική απόφαση του ΑΠ για μελέτη και ενημέρωση:




ΥΓ: Εύχομαι να είναι ευτυχισμένο το 2018, με υγεία σωματική, πνευματική και θεσμική.



Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου

de jure app