Παρασκευή, 6 Νοεμβρίου 2020

Περί της επίσπευσης των δικών του Ν Κατσέλη


 

Ας δούμε ένα ένα τα άρθρα που ψηφίστηκαν και τα προβλήματα που μπορεί να κρύβουν, τα οποία, παραδόξως, δεν φάνηκε να απασχόλησαν την Διοικητική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.


Άρθρο 4Α

Η διάταξη υποχρεώνει τον οφειλέτη να επαναπροσδιορίσει την αίτηση, άλλως θεωρεί την αίτηση ως μη ασκηθείσα.

Η προτεινόμενη διάταξη είναι πολλαπλώς προβληματική, αφού φαίνεται ασύμβατη με το υφιστάμενο δικονομικό δίκαιο της χώρας, παραβιάζει το Σύνταγμα, τον Χάρτη των Θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΕ και την ΕΣΔΑ. Ειδικότερα:

1) Κατά το άρθρο 225 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, από την κατάθεση της αγωγής και εφόσον επακολουθήσει επίδοση αντιγράφου της στον εναγόμενο επέρχονται, μεταξύ άλλων, οι δικονομικές συνέπειες: α) της εκκρεμοδικίας και β) της αποκρυσταλλώσεως της δικαιοδοσίας και της αρμοδιότητας. Η επέλευση της εκκρεμοδικίας οριοθετεί την αξίωση δικαστικής προστασίας. Εν προκειμένω η εκκρεμοδικία καταργείται με μεταγενέστερο νόμο που υπεισέρχεται στην ιδιωτική αξίωση δικαστικής προστασίας και την απενεργοποιεί, παρόλο που δεν έχει συντρέξει κανείς από τους λόγους κατάργησης της εκκεμοδικίας που προβλέπει ο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας (όπως πχ με την έκδοση απόφασης ή την παραίτηση από το δικόγραφο)

2) Αντίκειται στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος που διασφαλίζει ως ατομικό δικαίωμα, την παροχή έννομης προστασίας, όπως αυτή παρέχεται από το νόμο που ισχύει κατά τον χρόνο ασκήσεως του σχετικού δικαιώματος, αφού η εν λόγω διάταξη καταργεί την έννομη προστασία που είχε ζητήσει ο διάδικος νομότυπα με το ασκηθέν ένδικο βοήθημα της αίτησης του αρ 4 του Ν. 3869/2010.

3) Ενέχει επέμβαση της νομοθετικής εξουσίας στα έργα της δικαστικής και αντίκειται γι΄ αυτό στη θεμελιώδη διάκριση των εξουσιών που καθιερώνουν τα άρθρα 26 παρ. 1 και 3, 73 και 87 παρ. 1 του Συντάγματος, διότι δίδεται με πράξη της νομοθετικής εξουσίας λύση, η οποία μόνο με δικαστική απόφαση είναι δυνατόν να δοθεί, αφού πρόκειται για ζήτημα, που έχει αχθεί ενώπιον του δικαιοδοτικού οργάνου (δικαστηρίου), το οποίο και μόνο έχει τη λειτουργική αρμοδιότητα να αποφανθεί.

4) Αντίκειται, τέλος, στο άρθρο 6 της ΕΣΔΑ που απαιτεί (α) οι τυχόν τασσόμενοι περιορισμοί να έχουν θεμιτό σκοπό, (β) να μην θίγουν την ίδια την ουσία του δικαιώματος και (γ) την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, η οποία προϋποθέτει την εξασφάλιση δίκαιης ισορροπίας μεταξύ των θεμιτών σκοπών του κράτους και των μέτρων που χρησιμοποιεί το κράτος για την επίτευξη των εν λόγω σκοπών. Η αναλογικότητα προϋποθέτει επίσης την επίτευξη δίκαιης ισορροπίας μεταξύ των ατομικών δικαιωμάτων και των δημόσιων συμφερόντων. Οι ίδιες διατάξεις, εξάλλου, προστατεύουν από την υπερβολική τυπολατρία (αυστηρή ερμηνεία των δικονομικών κανόνων), γεγονός που μπορεί να στερεί από τους προσφεύγοντες το δικαίωμα πρόσβασής τους σε δικαστήριο (βλ σχετική απόφαση ΕΔΔΑ, Maširević κατά Σερβίας, Αριθ. 30671/08, 11 Φεβρουαρίου 2014).

5) Αντίκειται στο άρθρο 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ, σύμφωνα με το οποίο οι περιορισμοί πρέπει να είναι αναλογικοί και να σέβονται την ουσία του δικαιώματος (σχετ. ΔΕΕ, Συνεκδικασθείσες Υποθέσεις C-317/08 έως C-320/08, Rosalba Alassini κ.λπ. κατά Telecom Italia SpA κ.λπ., 18 Μαρτίου 2010, σκέψεις 63-65).

Για να γίνει αντιληπτός ο παραλογισμός αρκεί να σημειωθεί το εξής: Η αίτηση η οποία καλείται σε επαναπροσδιορισμό έχει ήδη οδηγήσει σε συζήτηση αιτήσεως χορηγήσεως προσωρινής διαταγής, ίσως ακόμα και σε χορήγηση προσωρινής διαταγής, κατά το άρθρο 781 ΚΠολΔ. Έτσι, σε εκκρεμή υπόθεση για την οποία, μάλιστα, έχει επέλθει προσωρινή ρύθμιση κατάστασης, επεμβαίνει ο νομοθέτης και την καταργεί (τόσο την προσωρινή ρύθμιση, όσο και την δίκη της κυρίας αιτήσεως).  


Άρθρο 4Β

Η αίτηση επαναπροσδιορισμού γίνεται σε μια εξωδικαστική πλατφόρμα της ΕΓΔΙΧ. Η Ειδική Γραμματεία Διαχείρισης Ιδιωτικού Χρέους (Ε.Γ.Δ.Ι.Χ.) είναι αυτοτελής δημόσια υπηρεσία που ιδρύθηκε με το Νόμο 4389/2016 και υπάγεται στο Κυβερνητικό Συμβούλιο Διαχείρισης Ιδιωτικού Χρέους (ΚΥ.Σ.Δ.Ι.Χ.), ενώ με το ΠΔ 81/2019 υπάγεται στο Υπουργείο Οικονομικών. Ενόψει τούτων η διάταξη παραβιάζει το άρθρο 26 παρ. 1 του Συντάγματος, περί διάκρισης των εξουσιών, αποδίδοντας σε ηλεκτρονική πλατφόρμα του ΥπΟικ τον ρόλο του λειτουργικού βραχίονα, αρμοδιότητας των δικαστηρίων. Με τον τρόπο αυτό μια δημόσια υπηρεσία του Υπουργείου Οικονομικών καταλήγει να αποδέχεται αίτηση που άπτεται της δικαιοδοτικής λειτουργίας των δικαστηρίων, τα οποία και μόνο έχουν τη λειτουργική αρμοδιότητα να αποφανθούν. Η διάταξη δεν προβλέπει καν ένα δευτερεύον σχέδιο έκτακτης ανάγκης σε περίπτωση μη λειτουργίας της πλατφόρμας και έτσι, δεν προβλέπει άλλο τρόπο προσδιορισμού, σε περίπτωση που από λόγους ανωτέρας βίας (φυσικά φαινόμενα, πτώση του ίντερνετ, μηχανική βλάβη στην υποδοχή των αιτήσεων κλπ) καταστεί αδύνατη η αποστολή της αιτήσεως. Άλλωστε, τυχόν μη αποδοχή της αίτησης από την πλατφόρμα, γεννά διοικητικής φύσεως διαφορά, δηλαδή αφαιρεί αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων, κατά τρόπο που η διάταξη μπορεί να προκύψει ως αντίθετη και στο άρθρο 94 του Συντάγματος.

 

Άρθρο 4Δ

Η διάταξη υποχρεώνει τον οφειλέτη να υποβάλει αίτηση επαναπροσδιορισμού σε συγκεκριμένο χρόνο, αναλόγως του χρόνου καταθέσεως της αίτησης του αρ 4 του Ν. 3869/2010, άλλως κηρύσσει απαράδεκτο της αιτήσεως επαναπροσδιορισμού. Κατ’ αρχάς, ακόμα και υπό την ισχύ της συζητητικής αρχής του άρθρου 106 ΚΠολΔ, εφόσον η αίτηση επαναπροσδιορισμού άπτεται της προδικασίας, το απαράδεκτο θα επαγόταν αυτόθροα από το άρθρο 111 ΚΠολΔ, παρισταμένης της νομοθετικής ρύθμισης πλεοναστικής. Όμως, η διάταξη παρουσιάζει σοβαρά προβλήματα, όμοια προβλήματα με τη διάταξη του άρθρου 4Α. Διότι προσδιορίζει απώτατο χρονικό όριο επαναπροσδιορισμού την 30-06-2021. Δηλαδή, αίτηση του Ν. 3869/2010 η οποία θα προσδιοριστεί να συζητηθεί για πρώτη φορά πχ στις 30-06-2021 δεν δύναται να αναβληθεί (ούτε αιτήσει του πιστωτή λόγω τιτλοποίησης και προκειμένου για την προσκόμιση των νομιμοποιητικών του εγγράφων). Με την εν λόγω διάταξη δεν επιτρέπεται προσδιορισμός πέραν της 30-06-2021, η δικη είτε θα πρέπει να προσδιοριστεί εκ νέου και να γίνει αυθημερόν (!), είτε θα πρέπει να καταργηθεί. Με το παραγόμενο απαράδεκτο καταργείται αντισυνταγματικά η δίκη του αιτούντος οφειλέτη, ακόμα κι αν συντρέξουν γεγονότα για τα οποία αυτός δεν έχει καμία ευθύνη. 

 

Άρθρο 4Ε

Ο γραμματέας λαμβάνει την αίτηση επαναπροσδιορισμού από την πλατφόρμα και συντάξει πράξη κατάθεσης. Η διάταξη είναι αόριστη. Η σύνταξη πράξης κατάθεσης δεν συνεπάγεται αυτόματα και την σύνταξη πράξης προσδιορισμού δικασίμου (όπως συμβαίνει πχ στο αρ 237 ΚΠολΔ). Παρά ταύτα, η διάταξη μένει μόνο στην πράξη κατάθεσης και δεν αναφέρεται σε ταυτόχρονη πράξη επαναπροσδιορισμού, ο οποίος, παραμένει άγνωστο πώς συμβαίνει.


Άρθρο 4ΣΤ

Η αίτηση επαναπροσδιορισμού και η πράξη κατάθεσης επιδίδονται μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας. Κατ’ αρχήν η διάταξη είναι θετική στο μέτρο που μειώνει τα έξοδα επιδόσεως των μετεχόντων στη δίκη. Ωστόσο, η διάταξη είναι αόριστη αφού δεν ορίζει ποιος έχει υποχρέωση κοινοποιήσεως, έστω και ηλεκτρονικά, ούτε ορίζει αποσβεστικές προθεσμίες κοινοποιήσεως. Έτσι δεν είναι σαφές αν στην κοινοποίηση προβαίνει ο διάδικος ή η γραμματεία του δικαστηρίου και έως πότε μπορεί να επιχειρηθεί η διαδικαστική ενέργεια.

 

Άρθρο 4Ζ

Η πρώτη περίοδος του άρθρου 4Ζ επαναλαμβάνει την αντισυνταγματική διάταξη του άρθρου 4Α παρ 2. Η δεύτερη περίοδος της διάταξης είναι ακόμα πιο προβληματική, αφού με αυτήν:

1) Ο νομοθέτης υπεισέρχεται και καταργεί την εκκρεμοδικία. Όμως κατά τα άρθρα 221, 222 ΚΠολΔ, η κοινοποίηση της αίτησης στους πιστωτές ίδρυσε εκκρεμοδικία, δηλαδή δίκη. Εν προκειμένω, ο άσχετος νομοθέτης καταργεί δίκη με νόμο, δηλαδή νομοθετεί αντισυνταγματικά, στερώντας τον πολίτη από το φυσικό του Δικαστή. Ισχύει ότι και για το άρθρο 4Α.

2) Αναφέρεται σε "κατάργηση" προσωρινής διαταγής. Όμως η προσωρινή διαταγή, αποτελεί τίτλο εκτελεστό του άρθρου 904 ΚΠολΔ και εκδίδεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων από το αρμόδιο δικαστήριο. Η ύπαρξη της προσωρινής διαταγής δεν είναι αντίθετη με την αρχή της δίκαιης δίκης κατά την έννοια του άρθρ. 6§1 της ΕΣΔΑ [ΜονΠρΑθ 14443/1994, ΕΕργΔ 1995.361· ΜονΠρΘεσ 12551/1996, Αρμ 1996.1131), αλλά αποτελεί και η ίδια επιταγή της ΕΣΔΑ (ΟλΑΠ 36-37/2002, ΕλλΔνη 2002.1027· Χρυσανθάκης, Δ 1994.1123· ο ίδιος, Δ 2006.1256· Βελλής, Ο ρόλος και η πρακτική σπουδαιότητα των ασφαλιστικών μέτρων στον τόμο «Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων» (1999) σ. 27]. 

Μάλιστα στην ελληνική έννομη τάξη έχει και συνταγματικό θεμέλιο, αφού η αναγνωριζόμενη με το άρθρ. 20§1 του Συντάγματος δημόσια αξίωση ένδικης προστασίας γίνεται δεκτό ότι περιλαμβάνει τόσο την οριστική όσο και την προσωρινή δικαστική προστασία, καθώς και τη δυνατότητα αναγκαστικής εκτέλεσης των δικαστικών αποφάσεων, ανεξάρτητα από τη φύση της διαφοράς ως ιδιωτικής ή διοικητικής. Υλοποιώντας έτσι ο έλληνας νομοθέτης τη σχετική συνταγματική επιταγή έχει ρυθμίσει με δικονομικές διατάξεις την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, η οποία ως κύρια έκφραση στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου έχει τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων, που προβλέπονται στο πλαίσιο της αμφισβητούμενης (άρθρ. 682-738), αλλά και της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρ. 781) του ΚΠολΔ. (Καλαβρός, Η παράλειψη παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας στο πλαίσιο της πολιτικής δίκης στον τόμο «Η δραστικότητα της προσωρινής δικαστικής προστασίας» (1995) σ. 97-98 και στη Δ 2003.662-667· Κεραμέας/Κονδύλης/Νίκας (-Κράνης), ΕρμΚΠολΔ (2000), εισαγωγή στα άρθρ. 682-738 αριθ. 1· Κεραμέας/Κονδύλης/Νίκας (Αρβανιτάκης), ΕρμΚΠολΔ (2000), άρθρ άρθρ. 781 αριθ. 1, έτσι ακριβώς Κράνης σε Ένωση Ελλήνων Δικονομολόγων, Ζητήματα ασφαλιστικών μέτρων 2013, σελ 19-20-21). 

Ως προσωρινή δικαστική προστασία η προσωρινή διαταγή δύναται να ανακληθεί από το δικαστήριο που την εξέδωσε όχι όμως να καταργηθεί. Η διάταξη αναφερόμενη σε κατάργηση της προσωρινής διαταγής παρουσιάζει ακριβώς τα ίδια προβλήματα συνταγματικότητας με το άρθρο 4Α.

 

Άρθρα 4Η έως και 4ΙΗ

Σύμφωνα με το αρ του προτεινόμενου Νόμου, οι διάδικοι οφείλουν να καταθέσουν τις προτάσεις τους μέσα σε εξήντα μέρες από την κατάθεση της αίτησης επαναπροσδιορισμού.

Σύμφωνα με το αρ του προτεινόμενου Νόμου, οι διάδικοι μπορούν να καταθέσουν προσθήκη στις προτάσεις τους, μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από τη λήξη της προθεσμίας κατάθεσης των προτάσεων.

Σύμφωνα με το αρ του προτεινόμενου Νόμου, μέσα επίθεσης και άμυνας προβάλλονται αποκλειστικά με τις προτάσεις επί ποινή απαραδέκτου.

Σύμφωνα με το αρ 4ΙΑ του προτεινόμενου Νόμου, η κύρια και η πρόσθετη παρέμβαση ασκούνται με τις προτάσεις εντός της προθεσμίας του άρθρου 4Η.

Σύμφωνα με το άρθρο 4ΙΒ παρ 1 του προτεινόμενου Νόμου, μέσα σε 45 ημέρες από το κλείσιμο του φακέλου (ως τέτοιο νοείται η παρέλευση του χρόνου κατάθεσης προσθήκης) ορίζεται δικάσιμος.

Σύμφωνα με το άρθρο 4ΙΒ παρ 3 του προτεινόμενου Νόμου, δεν εξετάζονται μάρτυρες στη δίκη.

Σύμφωνα με το άρθρο 4ΙΒ παρ 5 του προτεινόμενου Νόμου, δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 745, 749 και 751 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας.

Σύμφωνα με το άρθρο 4ΙΖ του προτεινόμενου Νόμου, η καταχρηστική προθεσμία της έφεσης συντέμνεται από 2 χρόνια σε 6 μήνες. Μια από τις μεταβολές που επέφερε ο νόμος στις δίκες του Ν. Κατσέλη είναι η περιστολή της καταχρηστικής προθεσμίας άσκησης έφεσης, του άρθρου 518 παρ 2 ΚΠολΔ, η οποία απομειώνεται από 2 χρόνια σε 6 μήνες.
Και ναι μεν η προτεινόμενη διάταξη του άρθρου 4ΙΖ φαίνεται να αφορά μόνο τις αιτήσεις που δικάζονται με τη διαδικασία του νόμου αυτού, αλλά με προσεκτικότερη ανάγνωση, θα δείτε ότι η διάταξη περιλαμβάνει 2 εδάφια, εκ των οποίων το δεύτερο εδάφιο είναι εντελώς αόριστο και γενικό, δείχνοντας ότι από το κανονιστικό του εύρος καταλαμβάνονται ακόμα και οι υποθέσεις που δεν δικάστηκαν κατ' εφαρμογή του προτεινόμενου νόμου. 
Το ζήτημα θα κληθούν να το λύσουν τα Δικαστήρια με την εφαρμογή των διατάξεων του ΕισΝΚΠολΔ, αλλά αυτό ενέχει και τον κίνδυνο έκδοσης άστοχων αποφάσεων, πλήττει την ασφάλεια δικαίου και αναγκάζει τον πολίτη σε μακρόχρονο δικαστικό αγώνα, παρουσιάζοντας εν μέρει και τα ίδια προβλήματα με το άρθρο 4Α, αλλά σε σχέση με το αποτελεσματικό ένδικο μέσο.    

Σύμφωνα με το άρθρο 4ΙΗ του προτεινόμενου Νόμου, τα άρθρα 4Α έως και 4ΙΣΤ κατισχύουν κάθε αντίθετης διάταξης του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας και του ν. 4640/2019.

 

Συγκεντρωτικά κάποιες πρώτες σκέψεις και παρατηρήσεις επί των παραπάνω:

1.     Ο νομοθέτης δημιούργησε έναν παρακώδικα πολιτικής δικονομίας, ο οποίος ελέγχεται και ως αντισυνταγματικός στο σύνολο του, αφού δημιουργεί μια διαδικασία οιονεί εκούσιας δικαιοδοσίας, που όμως φέρει όλα τα στοιχεία της συζητητικής αρχής της τακτικής διαδικασίας, των άρθρων 237 και 238 ΚΠολΔ. Ωστόσο, τα στοιχεία της τακτικής διαδικασίας δεν μπορούν να εφαρμοστούν στην εκούσια δικαιοδοσία.

2.     Η παράνοια του νομοθετήματος ομολογείται από το ίδιο το Υπουργείο Δικαιοσύνης το οποίο πριν από 3 μέρες ανακοίνωσε την συγκρότηση νομοπαρασκευαστικής επιτροπής για να αλλάξει τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Παρά ταύτα εισαγάγει τις ισχύουσες διατάξεις της τακτικής διαδικασίας, τις οποίες κρίνει ως χρήζουσες αλλαγής, στην προκείμενη διαδικασία και ενώ εδώ μιλάμε για αιτήσεις που δικάζονται με την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας.

3.       Η διάταξη του 4ΙΒ παρ 3 σύμφωνα με την οποία δεν εξετάζονται μάρτυρες στη δίκη δεν συνάδει με τον συνταγματικά κατοχυρωμένο ρόλο του δικαστή, ο οποίος, κινούμενος στο μεταίχμιο δικαιοδοτικής και διοικητικής λειτουργίας και αναλαμβάνων την ευθύνη ενός πρωτογενούς καθορισμού του δικαίου, κατ’ απόκλιση της κύριας αποστολής του, της συνδεδεμένης με την κυρωτική λειτουργία του δικαίου, συμμετέχει ενεργά στη συλλογή και απόδειξη του πραγματικού υλικού της δίκης, απαλλαγμένος από αυστηρές δικονομικές δεσμεύσεις, ώστε η υπόθεση που άγεται ενώπιόν του να επιλυθεί σύμφωνα με τις επιταγές του δημοσίου συμφέροντος (έτσι Ν Κατηφόρης, Η δικονομία της ρυθμίσεως οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, σελ 4-5, με περαιτέρω παραπομπές σε Π. Αρβανιτάκης, Οι διάδικοι στην πολιτική και διοικητική δίκη, 2005, σελ. 133, Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας (- Αρβανιτάκης), ΚΠολΔ ΙΙ, 2000, Εισαγωγικές παρατηρήσεις στα άρθρα 739-866, αρ. 1, Γ. Μητσόπουλος, Πολιτική δικονομία Ι, 1972, σελ. 22, ο ίδιος, Η έννοια της εκουσίας δικαιοδοσίας, ΝΔ 1971, σελ. 333 επ. (339) = Μελέται γενικής θεωρίας δικαίου και αστικού δικονομικού δικαίου, 1983, σελ. 541 επ., Κ. Μπέης, Αι διαδικασίαι ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου ΙΙΙ, 1970, σελ. 501 επ. (508), Γ. Ράμμος / Ν. Κλαμαρής, Εγχειρίδιον αστικού δικονομικού δικαίου IV, 2η έκδ., 2010, σελ. 4-5).

Άλλωστε, η διάταξη του άρθρου 744 ΚΠολΔ ορίζει ότι το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάζει κάθε μέτρο πρόσφορο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων που δεν έχουν προταθεί και ιδιαίτερα γεγονότων που συντελούν στην προστασία των ενδιαφερομένων ή της έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος. Δηλαδή, στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας ισχύει η ανακριτική αρχή, σύμφωνα με την οποία ο δικαστής μπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο μέτρο προς αναζήτηση της αλήθειας, συμπεριλαμβανόμενης της εξέτασης μαρτύρων. Η διάταξη του άρθρου 4ΙΒ υπεισερχόμενη και επιχειρώντας να ευνουχίσει την ανακριτική εξουσία του δικαστή, είναι μη νόμιμη, ερευνώμενη ακόμα και ως αντισυνταγματική, αφού με τον τρόπο αυτό επιχειρείται να αποστερηθούν οι διάδικοι επώνυμου αποδεικτικού μέσου, που αναγνωρίζει το ελληνικό δίκαιο στα άρθρα 393-414 ΚΠολΔ.

4.         Η διάταξη του αρ 4ΙΒ παρ 5 είναι εξίσου προβληματική, αφού ορίζει ότι δεν εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 751 ΚΠολΔ. Εφόσον η διάταξη του άρθρου 751 ΚΠολΔ επιτρέπει την μεταβολή του αιτήματος, η διάταξη του άρθρου 4ΙΒ παρ 5 απαγορεύει την μεταβολή του αιτήματος.

a.       Όμως, με τη διάταξη του άρθρου 744 ΚΠολΔ εισάγεται απόκλιση από τη ρύθμιση του άρθρου 106 ΚΠολΔ και καθιερώνεται για τις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας το ανακριτικό σύστημα, το οποίο παρέχει στο δικαστήριο ελευθερία αυτεπάγγελτης ενέργειας και συλλογής αποδεικτικού υλικού και εξακρίβωσης πραγματικών γεγονότων, ακόμη και μη προταθέντων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Έτσι, κατά την ως άνω διαδικασία, δεν ιδρύονται λόγοι αναιρέσεως από τα εδάφια 10, 12 και 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι το δικαστήριο εδώ δεν είναι υποχρεωμένο να εκδώσει προδικαστική απόφαση και να διατάξει αποδείξεις. Επιπλέον, στην εκούσια αυτή διαδικασία ισχύει η ελεύθερη απόδειξη και στο πλαίσιο αυτής ο δικαστής για την δικανική του πεποίθηση λαμβάνει υπόψη του κάθε πρόσφορο αποδεικτικό στοιχείο ακόμη και άκυρο ή ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα, μη πληρούνται τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα ή αποδεικτικά μέσα εκτός του καταλόγου του άρθρου 339 ΚΠολΔ, και αποδεσμεύεται, σύμφωνα με τα άρθρα 744 και 759 ΚΠολΔ, από τους αποδεικτικούς τύπους της αυστηρής απόδειξης (ΑΠ 2228/2007, ΕφΑθ 1340/2013 ΕλλΔνη 6/204, σελ 1625-1626).

b. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 744, 745 και 751 ΚΠολΔ, ο ιδιόρρυθμος χαρακτήρας της εκούσιας δικαιοδοσίας ως μέσον προστασίας κυρίως δημόσιας εμβέλειας συμφερόντων, ο οποίος επιβάλλει την ενεργό συμμετοχή του δικαστή στη συλλογή, διερεύνηση και αξιολόγηση του πραγματικού υλικού της δίκης, επιτρέπει την δυνατότητα συμπλήρωσης με τις προτάσεις εκείνων των στοιχείων της αιτήσεως που αναφέρονται στο άρθρο 747 § 2 τού ίδιου κώδικα, αλλά και περαιτέρω την ευχέρεια αντλήσεως κρίσιμων στοιχείων της υποθέσεως και με αυτεπάγγελτη ακόμη ενέργεια του δικαστηρίου από άλλα, πέραν από την αίτηση διαδικαστικά ή αποδεικτικά έγγραφα (βλ. ΑΠ 1131/1987 ΝοΒ 36. 1601 πλειοψηφία, ΕφΑθ 4462/2002 ΑρχΝ 2003. 483, ΕφΑθ 1937/2013 ΤΝΠ sakkoulas online).

c.       Έτσι, κατά μεν το ουσιαστικό μέρος, η απαγόρευση μεταβολής του αιτήματος δημιουργεί τελολογικό παράδοξο, αφού το δικαστήριο καλείται να ρυθμίσει την προσωπική κατάσταση φυσικού προσώπου, μη δυνάμενο να δεχτεί αίτημα εδραζόμενο επί των μεταβολών της κατάστασης αυτής (πχ επιγενόμενη ανεργία, που επιβάλει μεταβολή του αιτήματος ώστε από την υπαγωγή του οφειλέτη στη ρύθμιση του άρθρου 8 παρ 2, να ζητείται η υπαγωγή του στη ρύθμιση του αρ 8 παρ 5). Η διάταξη δείχνει νομοθέτη αποκομμένο από την κοινωνική πραγματικότητα, αλαζόνα και αδιάφορο για την τρέχουσα πραγματικότητα, που η οικονομία βυθίζεται σε βαθιά κρίση και τις συνέπειες θα τις βιώσουν οι πολίτες. Αυτοί οι πολίτες, αύριο, αν ψηφιστεί το ερευνώμενο νομοσχέδιο, θα αδυνατούν να μεταβάλλουν το αίτημα της αίτησής τους, ώστε να ανταποκρίνεται στις τότε συνθήκες. Έτσι, οι οφειλέτες καθίστανται όμηροι, άλλων εποχών και άλλων συνθηκών, το δε δικαστήριο υποχρεούνται να κρίνει με βάση πλασματικό αίτημα μη ανταποκρινόμενο στην πραγματικότητα.

d.       Κατά δε το δικονομικό μέρος, δημιουργείται το παράδοξο, αφενός μεν να εφαρμόζεται η συζητητική αρχή του άρθρου 106 ΚΠολΔ, η οποία βαφτίζεται αυθαίρετα και καταχρηστικά ως «εκούσια δικαιοδοσία», συνιστώντας στην πραγματικότητα έναν παρακώδικα πολιτικής δικονομίας, αφετέρου δε παρά την κατ’ ουσίαν εφαρμογή της συζητητικής αρχής ο οφειλέτης καταλήγει να στερείται των λόγων αναιρέσεως των περιπτώσεων 10 («αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη»), 12 («αν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων») και 13 («αν το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της απόδειξης») του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Δηλαδή, ενώ η μεν διαδικασία ακολουθεί τη συζητητική αρχή κατά μια προσομοίωση της τακτικής διαδικασίας, ο διάδικος αποστερείται του δικαιώματος να προβάλει λόγος αναιρέσεως που προσιδιάζουν στο είδος της διαδικασίας αυτής, λόγω της προσχηματικής εκδίκασης υπό την ισχύ του προτεινόμενου παρακώδικα πολιτικής δικονομίας. Στόχος του νομοθέτη είναι η αντισυνταγματική αποψίλωση του οφειλέτη ακόμα και από το δικαίωμά του να ελέγξει αναιρετικά τις αποφάσεις που θα εκδοθούν και θα τον αφορούν.

5.              Τέλος, ενώ ο νομοθέτης νομοθετεί τα πάντα για τον πρώτο βαθμό, αγνοεί επιδεικτικά τον δεύτερο βαθμό, δηλαδή τα Εφετεία. Στα οποία προφανώς εξακολουθεί να ισχύει ο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας. Έτσι η μεν συζήτηση στον πρώτο βαθμό είναι υποχρεωτικά έγγραφη, προσιδιάζει στην τακτική διαδικασία των άρθρων 237, 238 ΚΠολΔ και ακολουθεί τους αυστηρούς κανόνες της συζητητικής αρχής, παρά ταύτα η συζήτηση στο Εφετείο εξακολουθεί να είναι υποχρεωτικά προφορική αφού, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 115 § 2, 242 § 2, 741, 745 και 759 § 4 του ΚΠολΔ, συνάγεται ότι στις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, για τις οποίες είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ και, κατά συνέπεια, δεν ισχύει η ευχέρεια των πληρεξουσίων δικηγόρων των διαδίκων να προκαταθέσουν δήλωση ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης. Όταν δεν μπορεί να εφαρμοσθεί η διάταξη του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ, ο διάδικος που κατέθεσε προτάσεις και δεν παρουσιάστηκε στη συζήτηση, δικάζεται ερήμην (ΕφΠατρ 539/2009, ΕφΔωδ 165/2007, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 209/2006, ΕλλΔνη 48. 546, ΕφΑθ 1686/2006, ΕλλΔνη 47. 1104, ΕφΘεσ 2675/2018). Η παράλειψη καθορισμού διαδικασίας του δεύτερου βαθμού δείχνει προχειρότητα και ανερμάτιστη σπουδή, κατακερματίζοντας τη διαδικασία με διαδικαστικά προαπαιτούμενα που τελικώς άπτονται ολόκληρου του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας αλλά και του υπό ψήφιση παρακώδικα.

 

Μετά ταύτα, φρονώ προτιμότερη αλλά και ειλικρινέστερη και σε κάθε περίπτωση συνεπέστερη θα ήταν μια νομοθέτηση σύμφωνη με το πνεύμα του υπό ψήφιση Νόμου και τα συμφέροντα που κόπτεται να υπηρετήσει το κυβερνών κόμμα. Η νομοθετική αυτή πρωτοβουλία θα μπορούσε να είναι εξαιρετικά απλή και σύντομη έχουσα μόνο τα κάτωθι δυο άρθρα:

Άρθρο 1

Η Τράπεζα έχει πάντα δίκιο

Άρθρο 2

Το προηγούμενο άρθρο εφαρμόζεται υποχρεωτικά σε κάθε περίπτωση.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου

de jure app