Η ασυνέπεια του ΑΠ

Από καιρού εις καιρό, η νομολογία του Αρείου Πάγου εμφανίζει την παραδοχή, ότι λόγος ανακοπής που πλήττει άκυρο ως καταχρηστικό ΓΟΣ δανειακής σύμβασης, γενόμενος δεκτός, αφενός μεν θα πρέπει να άγει σε μερική ακύρωση της διαταγής πληρωμής, ενόψει της οποίας, αφετέρου, το Δικαστήριο της ανακοπής οφείλει να προβεί σε ουσιαστική έρευνα των προσβαλλόμενων ως υπέρογκων κονδυλίων. Ενδεικτικό πρόσφατο παράδειγμα η ΑΠ 1138/2020 (ΔΕΕ 4/2021, σελ 541) στην οποία εντοπίζεται χωρίο με το εξής περιεχόμενο

"...η δε ακυρότητα ενός ή περισσοτέρων Γενικών Όρων Συναλλαγών (ΓΟΣ) της σύμβασης, λόγω καταχρηστικότητας, επιφέρει μερική ακύρωση της διαταγής πληρωμής, μόνο κατά το μέρος που η ακυρότητα μειώνει το τελικό ποσό της οφειλής. Στην προκειμένη περίπτωση, εφόσον η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε στην ελάσσονα πρότασή της ότι η αναιρεσείουσα Τράπεζα χρέωσε τους ανακόπτοντες - αναιρεσιβλήτους με ποσά αθέμιτων τόκων, τα οποία και προσδιορίζει, κεφαλαιοποιούμενα ανά εξάμηνο, δυνάμει συμβατικού όρου, που προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας που απορρέει από το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν 2251/1994, το οποίο το Εφετείο δέχθηκε ως εφαρμοστέο, στη συνέχεια, αντί να προβεί στην ουσιαστική έρευνα των προσβαλλομένων ως υπέρογκων κονδυλίων, ακύρωσε στο σύνολο της την διαταγή πληρωμής, θεωρώντας ως μη εκκαθαρισμένη τη συνολική απαίτηση της αναιρεσείουσας Τράπεζας, κατ’ άρθρο 624 ΚΠολΔ. Έτσι, όμως, παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 626, 631, 632 ΚΠολΔ, στο μέτρο που αυτές είναι ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 105/2019), 2 παρ. 6 και 8 του Ν 2251/1994 και 181 του ΑΚ."

Επί των παραπάνω σκέψεων παρατηρείται ότι:

• Η διάταξη του άρθρου 106 ΚΠολΔ ορίζει ότι “Το δικαστήριο ενεργεί μόνο ύστερα από αίτηση διαδίκου και αποφασίζει με βάση τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προτείνουν και αποδεικνύουν οι διάδικοι και τις αιτήσεις που υποβάλλουν, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά”.
• Κατά τη διάταξη του άρθρου 106 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο ενεργεί μόνο ύστερα από αίτηση διαδίκου και αποφασίζει με βάση τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προτείνουν και αποδεικνύουν οι διάδικοι και τις αιτήσεις που υποβάλλουν, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά (ΑΠ 1616/2007 τνπ sakkoulas online).
• Συνεπώς, το δικαστήριο δεσμεύεται από τις αιτήσεις των διαδίκων και δεν επιτρέπεται να επιδικάσει κάτι περισσότερο ή διαφορετικό απ’ αυτό που ζητήθηκε ή να επιδικάσει κάτι που δεν ζητήθηκε (ΕφΑιγ 2/2007, ΕφΑθ 6532/2004 ΤΝΠ-Νόμος, ΕφΑθ 7023/1992 ΕλΔ 34/1126, ΕφΑθ 4795/1992 ΑρχΝ 1993/127).
• Από δε τη διάταξη του άρθρου 224 του αυτού Κώδικα προκύπτει ότι η απαγόρευση μεταβολής της βάσης της αγωγής αναφέρεται στα ουσιώδη στοιχεία της ιστορικής βάσης της αγωγής: η οποία (ιστορική βάση), κατά τη διάταξη του άρθρου 216 παρ. 1 στοιχ. α’ του Κώδικα αυτού, είναι το σύνολο των γεγονότων που θεμελιώνουν την αγωγή, χωρίς την επίκληση των οποίων δεν είναι εφικτή η διάγνωση της επίδικης σχέσης (ΑΠ 1616/2007 τνπ sakkoulas online).
• Βέβαια, από τις διατάξεις των άρθρων 221, 222 και 632 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι η υποβολή αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής, δεν εισάγει προς διάγνωση την απαίτηση του αιτούντος, αλλά επιδιώκει μόνο την απόκτηση εκτελεστού τίτλου, για το λόγο δε αυτό, μόνη αυτή, δεν μπορεί να θεμελιώσει εκκρεμοδικία. Τέτοια εκκρεμοδικία δεν δημιουργεί, ούτε η έκδοση αλλά, ούτε και η επίδοση της διαταγής πληρωμής. Η εκκρεμοδικία αυτή δημιουργείται μόνο με την άσκηση ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής, γιατί από τότε αρχίζει η για την απαίτηση διαγνωστική δίκη, δηλαδή υποβολή του δικαιώματος στο δικαστήριο για έκδοση επ’ αυτού απόφασης, η οποία δημιουργεί, ή μπορεί να δημιουργήσει, ουσιαστικό δεδικασμένο σε σχέση με το δικαίωμα, πράγμα που δεν συμβαίνει με την έκδοση ή την επίδοση της διαταγής πληρωμής (ΟλΑΠ 10/1997, ΑΠ 751/2017 τνπ sakkoulas online.gr).
• Η έκδοση της διαταγής πληρωμής προϋποθέτει, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 625-629 του ΚΠολΔ, αφενός μεν την υποβολή αιτήσεως εκ μέρους του έχοντος χρηματική απαίτηση ή απαίτηση παροχής χρεογράφων δανειστή σε βάρος του οφειλέτη του, η οποία (απαίτηση) θα πρέπει να αποδεικνύεται εγγράφως, κατ’ άρθρο 623 ΚΠολΔ, και να πληροί τις προϋποθέσεις των διατάξεων του άρθρου 624 §§ 1 και 2 ΚΠολΔ, αφετέρου δε την αποδοχή της αιτήσεως από τον αρμόδιο δικαστή, κατ’ άρθρο 629 ΚΠολΔ, «κατά το μέρος που κατά την κρίση του είναι νομικά και πραγματικά βάσιμη». Επομένως, η διαταγή πληρωμής, ναι μεν δεν αποτελεί δικαστική απόφαση, ωστόσο ενσωματώνει «οιονεί επί της ουσίας» δικαιοδοτική κρίση περί της συνδρομής των προϋποθέσεων εκδόσεώς της (ύπαρξη ληξιπρόθεσμης, μη εξαρτώμενης από όρο ή αντιπαροχή, βέβαιης και εκκαθαρισμένης απαιτήσεως, καθώς και έγγραφη απόδειξη των ανωτέρω απαραίτητων στοιχείων), τις οποίες καθ’ ολοκληρίαν ελέγχει ο αρμόδιος δικαστής, και μόνον, εφόσον κρίνει ότι συντρέχουν, προχωρεί στην παραδοχή της αιτήσεως, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 629 ΚΠολΔ. Για το λόγο αυτό, εξ άλλου, η διαταγή πληρωμής, καταρχήν, αναπτύσσει, ήδη από την στιγμή της εκδόσεώς της, κατ’ άρθρο 630Α εδ. α΄ και β΄ του ΚΠολΔ, πλήρη εκτελεστότητα, αποτελώντας εκτελεστό τίτλο, κατ’ άρθρο 631 ΚΠολΔ, δυνάμενο να αποτελέσει τη βάση έγκυρης διαδικασίας αναγκαστικής εκτελέσεως. (ΟλΑΠ 5/2020 ΕλλΔνη 5/2020 σελ 1401-1407)
• Η κατά το άρθρο 632 ΚΠολΔ ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής αποτελεί ειδική μορφή της ανακοπής των άρθρων 583 επ. ΚΠολΔ και ασκείται όπως η αγωγή. Το δικόγραφό της πρέπει να περιέχει με τρόπο σαφή και ορισμένο όλες τις ενστάσεις κατά του κύρους της διαταγής πληρωμής, ενώ στην ανοιγόμενη με την ανακοπή δίκη δεν εκδικάζεται η καθόλου υπόθεση, αλλά στο μέτρο των λόγων της ανακοπής. Οι λόγοι αυτοί, συνδυαζόμενοι με το αίτημα της ανακοπής, προσδιορίζουν την έκταση της εκκρεμοδικίας και οριοθετούν δεσμευτικώς το αντικείμενο της δίκης επί της ανακοπής. Ειδικότερα το δικόγραφο της ανακοπής πρέπει να περιέχει τους λόγους αυτής, δηλαδή να προσδιορίζει την έλλειψη εκείνων των ουσιαστικών ή διαδικαστικών προϋποθέσεων που δικαιολογούν την ακύρωση της διαταγής πληρωμής. (ΑΠ 2073/2007 ΕλλΔνη 2/2008 σελ 423-424)
• Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 632 § 1, 633 § 1, 623, 624 § 1, 626 §§ 1 και 2, 628 και 629 ΚΠολΔ προκύπτει ότι κύριο αντικείμενο της δίκης που ανοίγεται με την ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, είναι το κύρος της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής και όχι η διάγνωση της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή. (ΑΠ 433/2000 ΕλλΔνη 6/2000 σελ 1596-1597).
• Έτσι, στη δίκη της ανακοπής δεν επανεκδικάζεται η υπόθεση καθολικά αλλά μόνο στο μέτρο των υποβαλλόμενων λόγων ανακοπής. Οι λόγοι αυτοί, σε συνδυασμό με το αίτημα της ανακοπής, προσδιορίζουν την έκταση της εκκρεμοδικίας που επέρχεται με την άσκηση της ανακοπής και αναγκαίως οριοθετούν το αντικείμενο της δίκης της ανακοπής. Κατά των λόγων της ανακοπής αυτής εκείνος, κατά του οποίου στρέφεται, μπορεί να αμυνθεί είτε αρνούμενος αυτούς είτε με την προβολή αντενστάσεων κατ’ αυτών. Έτσι εάν η απαίτηση, για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής έχει και άλλη νομική θεμελίωση, πέραν εκείνης που υποβλήθηκε με τη σχετική αίτηση και στην οποία στηρίχθηκε η διαταγή πληρωμής, η απόδειξη της διαφορετικής αυτής νομικής θεμελίωσης δεν μπορεί να θεμελιώσει ισχυρισμό εκείνου, κατά του οποίου στρέφεται η ανακοπή, προς απόρριψη της ανακοπής, εφόσον για την έκδοση της διαταγής πληρωμής δεν είχε γίνει επίκληση της έννομης σχέσης με τη διαφορετική αυτή νομική θεμελίωση. Ούτε όμως και το δικαστήριο, που δικάζει την ανακοπή, μπορεί αυτεπαγγέλτως να λάβει υπόψη και να εξετάσει την ύπαρξη και την απόδειξη της απαίτησης με βάση τη διαφορετική αυτή νομική θεμελίωση και, κρίνοντας περαιτέρω ότι ο δικαστής, που εξέδωσε τη διαταγή πληρωμής, όφειλε να λάβει υπόψη αυτεπαγγέλτως τη νομική αυτή θεμελίωση, να προβεί σε απόρριψη της ανακοπής. Μια τέτοια αλλαγή, κατά τη δίκη της ανακοπής, της νομικής θεμελίωσης της απαίτησης αποτελεί ανεπίτρεπτη, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 224 ΚΠολΔ, μεταβολή της βάσης της ανακοπής, καθόσον, όπως προαναφέρθηκε, το αντικείμενο, που καθίσταται εκκρεμές στη δίκη της ανακοπής προσδιορίζεται αποκλειστικά από τους προβαλλόμενους με αυτή λόγους σε σχέση με τη βάση στην οποία η απαίτηση στηρίζεται, κατά την αίτηση για έκδοση της διαταγής πληρωμής. (ΟλΑΠ 10/1997 ΕλλΔνη 4/1997, σελ 768-771)

Ενόψει των ανωτέρω, η σχολιαζόμενη ΑΠ 1138/2020 παρουσιάζεται ασυνεπής και δημιουργεί  σημαντικά συστηματικά προβλήματα, ακόμα και στο επίπεδο της ασφάλειας δικαίου. Διότι:

α) Η τυχόν διαπίστωση της ακυρότητας Γενικού Όρου Συναλλαγών σε δανειακή σύμβαση, επάγεται ότι πάσχει (μερική ή ολική) ακυρότητα η δανειακή σύμβαση, που αποτελεί (συνήθως) την αιτία πληρωμής. Δεχόμενο το δικαστήριο της ανακοπής ότι η δανειακή σύμβαση πάσχει (μερική ή ολική ακυρότητα) διαπιστώνει ότι ελλείπει η απαιτούμενη νόμιμη αιτία πληρωμής, ήτοι διαπιστώνει ότι δεν συντρέχουν οι διαδικαστικές προϋποθέσεις των άρθρων 623, 626, 629 και 630 στοιχ δ ΚΠολΔ προκειμένου για τη νόμιμη έκδοση διαταγής πληρωμής. Εφόσον δεν είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής για αιτία (ολικώς ή μερικώς) άκυρη, δεν είναι δυνατή η επικύρωση διαταγής πληρωμής που εκδόθηκε κατά ουσιαστική παραβίαση των παραπάνω διατάξεων για αιτία ολικώς ή μερικώς άκυρη. Άλλωστε, η ανακοπή των άρθρων 632-633 ΚΠολΔ δεν επιτελεί νομιμοποιητικό ρόλο έναντι άκυρης αιτίας πληρωμής, αφού το αίτημά της εκ της διάταξης του άρθρου 632 ΚΠολΔ ανακοπής είναι διαπλαστικό και διώκει την ακύρωση της διαταγής πληρωμής και όχι την μερική νομιμοποίηση της αιτίας πληρωμής.

β) Εξάλλου, αντικείμενο της δίκης της ανακοπής, δεν είναι η διάγνωση της ουσιαστικής αξιώσεως του αιτούντος, αλλά μόνον ο εξοπλισμός αυτού δι’ εκτελεστού τίτλου ανεξαρτήτως δικαστικής (αυθεντικής) διαγνώσεως της δι’ ην ο εκτελεστός τίτλος αξιώσεως (βλ. Κ. Μπέην εν Δ 1.669 επ., του αυτού, Αι διαδικασίαι ενώπιον του Μον. Πρωτ. σελ. 214, ΕφΑθ 660/76 Αρμ 30.705, όμοιες και οι ΕφΛαρ 466/2001, ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσσαλ 224/1992, ΝΟΜΟΣ, ΕφΠατρ 1291/1990, ΝΟΜΟΣ) με αποτέλεσμα ως προς τα επιμέρους κονδύλια και τις ειδικότερες αιτίες παραγωγής τους να μην υφίσταται ούτε αίτηση, ούτε προδικασία, κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 111, 118 αρ 4, 626 παρ 1 και 2 εδ α και γ και 628 ΚΠολΔ (ΕφΑθ 660/1976 Αρμ 30/705, ΕφΘεσσ 1204/1972 Αρμ 20/192). Συνεπώς, το Δικαστήριο της ανακοπής δεν μπορεί να επιδικάσει επιμέρους κονδύλια, εφόσον ως προς αυτά δεν εισήχθη αίτηση για έκδοση διαταγής πληρωμής και δεν υπάρχει η απαιτούμενη προδικασία της καταθέσεως διακριτής ανακοπής σε βάρος τους. Άλλωστε, όπως προαναφέρθηκε, ούτε η μερική νομιμοποίηση της αιτίας πληρωμής, ούτε η εκκαθάριση της απαίτησης συνιστούν αντικείμενα της δίκης της ανακοπής.

γ) Μάλιστα, εάν η απαίτηση, για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής έχει και άλλη νομική θεμελίωση, πέραν εκείνης που υποβλήθηκε με τη σχετική αίτηση και στην οποία στηρίχθηκε η διαταγή πληρωμής, η απόδειξη της διαφορετικής αυτής νομικής θεμελίωσης δεν μπορεί να θεμελιώσει ισχυρισμό εκείνου, κατά του οποίου στρέφεται η ανακοπή, προς απόρριψη της ανακοπής, εφόσον για την έκδοση της διαταγής πληρωμής δεν είχε γίνει επίκληση της έννομης σχέσης με τη διαφορετική αυτή νομική θεμελίωση. Ούτε όμως και το δικαστήριο, που δικάζει την ανακοπή, μπορεί αυτεπαγγέλτως να λάβει υπόψη και να εξετάσει την ύπαρξη και την απόδειξη της απαίτησης με βάση τη διαφορετική αυτή νομική θεμελίωση και, κρίνοντας περαιτέρω ότι ο δικαστής, που εξέδωσε τη διαταγή πληρωμής, όφειλε να λάβει υπόψη αυτεπαγγέλτως τη νομική αυτή θεμελίωση, να προβεί σε απόρριψη της ανακοπής. Μια τέτοια αλλαγή, κατά τη δίκη της ανακοπής, της νομικής θεμελίωσης της απαίτησης αποτελεί ανεπίτρεπτη, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 224 ΚΠολΔ, μεταβολή της βάσης της ανακοπής, καθόσον, όπως προαναφέρθηκε, το αντικείμενο, που καθίσταται εκκρεμές στη δίκη της ανακοπής προσδιορίζεται αποκλειστικά από τους προβαλλόμενους με αυτή λόγους σε σχέση με τη βάση στην οποία η απαίτηση στηρίζεται, κατά την αίτηση για έκδοση της διαταγής πληρωμής (ΟλΑΠ 0/1997). Η ΑΠ 1138/2020 δεχόμενη το αντίθετο, δεχόμενη δηλαδή ότι είναι δυνατή η κατόπιν ουσιαστικής έρευνας των υπέρογκων κονδυλίων μερική ακύρωση της διαταγής πληρωμής, θεμελιούμενη σε άλλη ιστορική και νομική βάση σε σχέση με αυτήν που προβλήθηκε επί της αιτήσεως, δυνάμει της οποίας εκδόθηκε ο εκτελεστός τίτλος, υπέπεσε σε σφάλμα, αφού αξιώνει από το Δικαστήριο της ανακοπής να μεταβάλει ανεπίτρεπτα κατ' άρθρο 224 ΚΠολΔ, την ιστορική βάση του λόγου της ανακοπής, αξιώνοντας να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο της ανακοπής διαφορετική νομική θεμελίωση, η οποία δεν προβλήθηκε στην αίτηση δυνάμει της οποίας εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής και δεν λήφθηκε υπόψη για την έκδοση της διαταγής πληρωμής. Έτσι, αντί του διαπλαστικού ακυρωτικού αιτήματος, διώκει να τρέψει αυτό, αφενός μεν σε διαπλαστικό (εκκαθαριστικό) της απαίτησης, αφετέρου δε σε διαπλαστικό (μερικώς επικυρωτικό ή μερικώς ακυρωτικό) του κύρους της διαταγής πληρωμής.

δ) Τέλος, το δικαστήριο εδέχθη ότι το περιεχόμενο της αιτήσεως για έκδοση διαταγής πληρωμής καθορίζεται από τα άρθρα 626, 631, 632 ΚΠολΔ, που το μεν άρθρο 626 ΚΠολΔ (βλ παρ 2) παραπέμπει ως εφαρμοζόμενο στο άρθρο 118 ΚΠολΔ, το δε άρθρο 118 αρ. 4 ΚΠολΔ που αναφέρεται στο περιεχόμενο του δικογράφου, ορίζει ότι το περιεχόμενο του δικογράφου θα πρέπει να είναι σαφές και ορισμένο. Με τον τρόπο αυτό, παρέλειψε, η άνω απόφαση να δεχθεί ότι, στα άρθρα 623-634 ΚΠολΔ του τετάρτου κεφαλαίου για την διαταγή πληρωμής, εκτός από τα άνω άρθρα 626 περιέχεται και επομένως εφαρμόζεται και το άρθρο 629 ΚΠολΔ, στο οποίο ορίζεται ότι: «ο δικαστής δέχεται την αίτηση κατά το μέρος που κατά την κρίση του είναι νομικά και πραγματικά βάσιμη ...», δεχόμενη τελικώς ελλειμματική και γι’ αυτό ψευδή μείζων πρόταση.

Σημειώνεται, ότι εν προκειμένω δεν σχολιάζεται η δικανική κρίση σε σχέση με τη  διάταξη του αρ 2 του Ν. 2251/1994, αφού το εν λόγω ζήτημα έχει εκτεθεί σε πλείστες προηγούμενες αναρτήσεις, δίχως να χρειάζονται κουραστικές επαναλήψεις.